채무자가 일부 채권자를 해치려는 의도로 부동산 소유권을 넘기고 근저당권을 설정함.

【원고, 피항소인】 원고 1외 9인 【피고, 항소인】 피고 1외 2인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(65가583 판결) 【주 문】 원판결중 원고 2에 대한 부분은 이를 취소한다. 원고 2의 이건 청구 및 그 나머지 원고들에 대한 항소는 이를 기각한다. 소송비용중 원고 2와 피고들 사이에 생한 부분은 제1,2심 모두 동 원고의 부담으로 하고 그 나머지, 원고들에 대한 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】원고 1 및 그 나머지 원고등 소송대리인은 (1) 피고 1과 소외 1간 대구시 북구 (주소 생략) 제4호 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 15평 1작에 대한 1965.1.10.자 매매계약은 이를 취소한다. 피고 1은 위 부동산에 관한 1965.1.16. 대구지방법원 등기 접수 제995호로서 한 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. (2) 피고 2와 소외 1간 위 부동산에 관한 1965.1.7.자 체결한 담보극도액 금 175,000원 근저당권자 동 피고 채무자 소외 1로 한 근저당권설정계약은 이를 취소한다. 피고 2는 위 부동산에 관한 1965.1.8. 동원 등기 접수 제180호로서 한 위 근저당권 설정등기의 말소등기절차를 이행하라. (3) 피고 3은 피고 1에 대하여 위 부동산에 관한 1965.2.17. 동원 등기 접수 제8187호로서 1965.2.17. 근저당권자 피고 3 채무자 피고 1 최고한도액 금 440,000원의 근 저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고 원고등에 대하여 피고 1은 위 부동산을 인도하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 먼저 피고등은 본안전 항변으로서 사해행위 취소의 소를 제기함에는 채무자도 공동 피고가 되어야 할 것이라고 주장하나 사해행위의 취소는 채권자가 채무자의 재산을 취득한 수익자 및 전득자에 대한 관계에서만 그 원인이 된 법률행위를 취소하고 그 재산의 회복 또는 그에 대신하는 배상을 받음으로써 채권의 담보물을 확보함에 그 목적이있다 할 것이고 위 목적은 채무자를 피고로 하지 아니하더라도 이를 달성할 수 있다 할 것이니 위 주장은 이유없다. 다음 본안에 관하여 위선 원고 2를 제외한 그 나머지 원고들의 피고 1, 피고 2에 대한 청구부분에 대하여 판단한다. 청구취지기재 부동산(이하 이사건 건물이라 약칭함)에 관하여 동 기재와 같이 피고 1 명의로 소유권이전등기를 거치고 피고 2 명의의 근저당권설정등기를 거친 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 을 제7호증 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 1 내지 11의 기재내용에 동 증인 및 원심증인 소외 2, 소외 3, 당심증인 소외 4, 소외 5의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 소외 1에 대하여 원고 1은 1964.10.13. 돈 50,000원, 원고 3은 동년 8.22. 금 70,000원, 원고 4는 동년 11.5. 금 16,900원, 원고 5는 동년 8.10. 금 43.000원, 원고 6은 동년 9.15. 금 65,000원, 원고 7은 동년 10.30.금 20,000원, 원고 2는 동년 2.25. 금 53,000원, 원고 8은 동년 10.5. 금 62,400원, 원고 9는 동년 11.10. 금 30,000원, 원고 10은 동년 7.1. 금 180,000원, 원고 한영헌은 동년 2.29. 금 70,000원(도합 금 660,300원)을 대여함으로써 각 동액의 채권이 있는 사실 피고 1은 소외 1이 이사건 건물에 관하여 1965.1.7. 피고 2에 대한 채무 돈 120,000원의 담보로서 담보최고액 돈 175,000원의 근저당권설정등기를 거쳤는데 동 채무와 동 소외인의 소외 6에 대한 채무 돈 110,000원을 피고 1이 인수하고 동 피고의 소외 1에 대한 채권 돈 270,000원을 합쳐서 돈 500,000원의 채무의 대물변제로서 이사건 건물에 대하여 그 명의로 소유권이전등기를 거칠 무렵 소외 1은 싯가 250,000원 상당의 자동차 1대를 소유하는 이외에는 다른 재산이 없었고 위 상당액의 돈으로서는 원고등의 채권을 변제하기에 너무나 부족한 상태에 있었고 동 소외인은 이미 채무과다로 인하여 가산이 파탄에 직면하고 있었고 피고 1과는 처남 남매간으로서 서로 통모하였고 피고 2에 대한 관계에 있어서도 역시 위와 같은 사정아래 있으면서 이사건 건물에 저당권을 설정하므로서 공동담보의 목적물의 가치가 감소되어 채권자인 원고들을 해친다는 사실을 잘 알면서 위와 같이 매매 또는 저당권설정계약을 체결하고 이에 기한 각 등기를 거친 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 듯한 당신증인 소외 7의 일부 증언은 당원이 이를 믿을수 없고 을호 각증의 기재로서는 위 인정에 방해가 되지 못하고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거없는 바 피고들은 위 매매 또는 저당권설정계약 당시 채권자인 원고등을 해친다는 사실을 모르고 한 선의의 수익자라고 주장하나 당원이 믿지 않는 소외 7의 증언을 제외하고 을호 각증의 기재로서도 이를 인정하기에 부족하고 달리 인정할 만한 증거없으므로 위 주장은 이유없고 또한 피고들은 정당한 채무의 대물변제 또는 그 담보를 위한 저당권설정계약은 사해행위가 될 수 없는 것이라고 주장하나 위 인정과 같이 채무자가 일부 채권자와 통모하는 등으로 다른 채권자를 해치는 사실을 알면서 한 대물변제 또는 기존 채무담보를 위한 저당권설정도 역시 사해행위가 된다고 할 것이니 위 주장 역시 이유없다. 그러므로 소외 1이 이사건 건물에 대하여 1965.1.7. 피고 2간에 체결한 근저당권설정계약 및 동년 1.10. 피고 1과 체결한 매매계약은 각 그 취소를 면치못할 것이고 따라서 위 각 원인에 기한 근저당권설정등기 및 소유권이전등기는 각 말소되어야 할 것이다. 다음 피고 3에 대한 청구부분에 관하여 판단한다. 이사건 건물에 대하여 청구취지기재와 같이 피고 1 명의의 소유권이전등기를 거친 후 피고 3 명의로 근저당권설정등기를 거친 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 위 인정한 바와 같이 채무자 소외 1 및 수익자 피고 1은 채권자인 원고등을 해친다는 사실을 알면서 이건 건물에 대한 매매(사실은 대물변제)에 인한 소유권이전등기를 경료하였는 바 피고 3이 위 사실을 모르고 이른바 선의로서 위 근저당권을 취득하였다는데 대하여 원심증인 소외 8의 증언은 당원이 이를 믿을 수 없고 을 제5호증의 기재로서는 위 사실을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거없고 오히려 증인 소외 1, 소외 2의 일부 증언에 의하면 동 피고 역시 피고 1이 채권자를 해할 것을 알고 이건 건물을 양수한 것을 알면서 다시 이에 대한 근저당권을 설정한 사실을 엿볼 수 있으므로 동 피고 명의의 주문기재 근저당권설정등기 역시 말소될 운명에 있다 할 것이다. 다음 원고 2의 이건 청구에 대하여 살피건대, 동 원고가 소외 1에 대한 채권자이고 동 소외인이 이건 부동산에 대하여 피고 2 명의의 근저당권설정등기를 거쳐 피고 1 명의로 소유권이전등기를 거친 사정은 위 인정한 바와 같으나 한편 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 기재에 의하면 소외 1과 피고 1간에 이건 부동산에 대한 매매계약을 체결함에 있어 동 원고는 이에 입회하고 매매계약서에 입회인으로서 서명날인함으로써 동 매각 처분행위(이 처분행위 이전의 피고 2 명의 근저당권을 피고 박용호가 양수하기로 하고 사실상 이건 대물변제를 한 것이니 저당권설정행위도 아울러 승인한 것으로 본다)를 승인한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거없으므로 동 원고와의 관계에 있어서는 소외 1의 이건 처분이 사해행위라고 단정할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 원고 2를 제외한 그 나머지 원고들의 본소 청구는 그 이유있으므로 이를 인용하고 원고 2의 이건 청구는 그 이유없으므로 이를 기각할 것인 바 원판결은 원고 2를 제외한 그 나머지 원고들에 대한 부분은 위와 같은 취지이므로 정당하여 이 부분에 대한 피고등의 항소는 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 원고 2에 대한 부분은 실당하므로 같은법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여 같은법 제95조, 제96조, 제93조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강호원 박돈식