원고가 피고1에 대한 어음금 채권을 담보로 건물을 매수하였으나, 피고1이 강제집행을 면탈하려 아들 피고2에게 가장매매 후 피고3에게 매도함.

【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 【원심판결】 제1심서울지방법원 영등포지원(77가합1565 판결) 【주 문】 1. 원판결중 다음 제2항에서 선언하는 원고의 피고2에 대한 패소부분을 취소한다. 2. 원고와 피고2 사이에 있어서, 서울 강서구 신월동 경인지구 1단지(동·호수 생략) 지상 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 16평 9작에 대하여 피고1과 피고2 사이의 1977.11.15.자 매매계약은 이를 취소한다. 3. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 4. 소송비용중 원고와 피고2 사이에 생긴 부분은 1,2심을 통하여 이를 2등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 그 피고의 각 부담으로 하고, 원고와 나머지 피고들 사이에 항소로 인하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다. 1. 원고와 피고2,3 사이에 있어서, 주문 제2항 기재 건물에 관하여 주문 제2항 기재의 매매계약과 같은 건물에 관하여 피고2,3 사이의 1978.4.28.자 매매계약은 이를 각 취소한다. 3. 같은 건물에 관하여 피고2는 1977.11.21. 서울지방법원 영등포지원 등기접수 제112352호로서 경료된 소유권보존등기의, 피고3은 1978.5.1. 같은지원 등기접수 제49892호로서 경료된 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 3. 피고1은 원고에게 같은 건물에 대하여 1977.1.11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 4. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 주문 제2항 기재의 건물(이하 이건 건물이라 줄여 쓴다)에 대하여 피고2 명의로 청구취지 제2항 기재와 같은 소유권보존등기가 경료되었다가 그후 피고3 명의로 청구취지 같은 항 기재와 같은 소유권이전등기가 경유된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 원고 주장의 요지는 다음과 같으니 즉, 원고가 피고1에 대하여 1977.1.11.자 그 피고 발행의 액면 금 1,650,000원, 지급기일 같은해 12.10.로 된 약속어음금 채권이 있어 그 어음발행 당일인 같은해 1.11. 그 채권의 담보조로 그 피고가 건축하여 원시 취득한 미등기의 이건 건물을 그 피고가 원고에게 대금을 1,650,000원으로 하여 환매특약부로 매도하였는바, 피고1은 위 어음의 지급기일이 가까워 오자 강제집행을 면탈할 목적으로 1977.11.17. 그의 유일한 재산인 미등기의 이건 건물을 미성년자인 그의 아들 피고2에게 매도한것 같이 가장하여 가옥대장에 같은달 15. 매매를 원인으로 소유자 이동신고를 하여 그 취지의 등재를 하게 한 다음, 이에 기하여 피고2 명의로 막바로 청구취지기재와 같은 소유권보존등기를 하고, 이어서 1978.5.1. 피고3과 통모하여 원고를 해하고자 그의 명의로 1978.4.28. 매매를 원인으로 하여 청구취지기재와 같은 소유권이전등기를 경유해 놓았으니, 원고는 피고2,피고 3에 대하여는 위 어음금채권에 기하여 채권자취소권을 행사하여 사해행위인 피고1,2 사이의 1977.11.15.자 매매계약과 피고2,3 사이의 1978.4.28.자 매매계약의 각 취소를 구하고, 아울러 원상회복으로서 위 보존등기 및 이전등기의 각 말소를 구하는 것이고, 피고1에 대하여는 위 매매를 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는데 있다. 3. 먼저 원고의 위 청구중 피고2,3에 대하여, 동인들 사이의 1978.4.28.자 매매계약의 취소를 구하는 부분에 대하여 보건대, 무릇 채권자취소권에 의하여 취소의 대상이 되는 법률행위는 채무자와 수익자 사이의 사해행위일 뿐이고 그 이후에 이루어진 수익자와 전득자 사이의 법률행위(이 사건에서 위 두 피고 사이의 매매)등은 취소를 구할 수 없다 할 것이므로 원고의 이 부분에 관한 청구는 그 주장 자체에 의하여 이유없다 할 것이다. 4. 다음, 피고3에 대한 나머지 청구부터 살펴보면, 그 피고는 피고1과 피고2 사이의 위 매매가 채권자를 해하고 사해행위가 되지 않을 뿐만 아니라, 가사 그것이 사해행위가 된다 하더라도 피고는 이를 모른채 선의로 매수하였다고 항변하므로 보건대, 피고1과 피고2 사이의 위 매매가 사해행위가 됨은 다음 항에서 인정하는 바와 같으나, 원심증인소외 1의 증언에 의하면 진정성립이 인정되는 을 제1호증(매매계약서), 같은 을 제2호증의 1 내지 4(각 영수증), 같은 을 제3호증(영수증)의 각 기재와 그 증인의 증언을 모두어 보면, 그 피고는 1978.3.14. 가옥을 매수하기 위하여소외 1이 경영하는 부동산소개소에 들러소외 1의 소개로 여러집을 둘러 본 끝에 그중 이건 건물이 마음에 들어 매도인의 대리인인 피고1과 그날 처음으로 대면한 자리에서 서로 인사를 나눈 다음, 대금을 대지, 건물 합하여 금 5,950,000원으로 결정짓고 계약금 400,000원은 당일 지급하고 중도금 2,000,000원은 1978.4.2.에 잔금 3,550,000원은 1978.4.28.에 각 지급키로 하되 대지에 대한 불하대금 미납금은 위 대금에서 공제하기로 계약을 체결한 사실, 이에 기하여 피고도 위 계약에 따라 위 불하대금 미납금으로 밝혀진 금 2,000,000원을 제한 나머지 대금으로서 1978.4.2. 금 2,050,000원, 같은달 27. 금 1,000,000원, 같은달 28. 금 500,000원 합계 금 3,950,000(계약금 포함)을 대금 전액으로서 지급을 마치고 위와 같은 소유권이전등기를 경유한 사실, 그 당시 그 피고는 물론 소개인인소외 1까지도 피고1과 빚에 몰려 강제집행을 당할 처지에 있었던 사정(다음 항에서 보는 바와 같이 계약당시 이미 이건 건물에 대하여 원고가 피고1등 입주자를 상대로 점유이전금지 가처분집행까지 해 두고 있었다)을 모르고 있었던 사실등을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 그렇다면 그 피고로서는 피고1과 피고2 사이의 위 매매가 빚을 진 채무자로서 그의 일반재산을 감소시켜 무자력으로 되는 법률 행위임을 알지 못하였다고 볼 것이니 그 피고가 이를 알았음을 전제로 한 그 피고에 대한 이건 나머지 청구는 모두 이유없다 할 것이다. 5. 다음, 피고2에 대한 나머지 청구에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(가옥대장등본), 같은 갑 제3호증(호적등본), 같은 갑 제4호증(주민등록등본), 같은 갑 제7 내지 11호증(각 가처분집행조서), 같은 갑 제12,13호증(각 결정) 인영부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제5호증(약속어음), 같은 갑 제6호증(매매계약서)의 각 기재와 당심의 형사기록 검증결과에 변론의 전취지를 모두어 보면, (1) 원고는 피고1의 사위인 소외2에 대한 채권관계로 그 소외인을 사기죄로 고소했던바 그 소외인은 구속을 면하기 위하여 장모인 피고1을 설득하여 그 피고가소외 2의 원고에 대한 채무를 대위변제 하겠다는 뜻으로 1977.1.11. 위 원고주장과 같은 액면 금 1,650,000원 지급기일 같은해 12.10.로 된 약속어음 1매를 발행하고 동시에 그 소유의 신축된 미등기건물인 이건 건물을 그 담보로 제공하면서 위 어음금액인 대금 1,650,000원으로 원고에게 이를 매도하되 위 어음의 지급기일까지 위 금액을 원고에게 지급하고 환매할 수 있도록 한 사실, (2) 그런데도 피고1은 사위인 위 소외인에 대한 위 형사사건이 무사히 해결되자 위 어음금의 지급과 강제집행을 면할 목적으로 같은해 11.17. 미등기이던 이건 건물을 마치 당시 그 피고와 동거하던 17세 나는 아들인 피고2에게 매도한 양 가장하여 가옥대장상에 같은달 15. 매매를 원인으로 소유자 명의변경을 한 다음 이에 기하여 피고2 명의로 막바로 위 소유권보존등기를 경료한 사실, (3) 원고는 피고1과 위 어음금을 지급하지 아니하자 위 담보권의 실행으로 이건 건물에 대한 명도청구 소송을 제기할 전 단계로서 1978.2.21. 피고1을 비롯한 입주자 여러 사람을 상대로 한 점유이전금지 가처분결정을 얻어 같은달 22. 그 집행까지 마친 사실, (4) 이에 피고1은 다시 더 나아가 이건 건물을 제3자에게 넘겨 버리기로 작정하여 은밀히 복덕방에 매도의뢰를 했던바, 전항에서 인정한 바와 같은 경위로 피고3에게 매도되어 위 소유권이전등기를 경유한 사실, (5) 이에 원고는 피고1을 배임등 죄로 고소한 결과, 그 피고는 원고에게 이건 건물에 대한 채권담보목적의 소유권이전등기를 하여 줄 임무에 위배하여 피고2,3에게 소유권보존 및 이전등기를 경유하여 원고에게 손해를 가하였다는 이유로 배임죄의 유죄판결(징역 10월, 집행유예 2년)이 선고되어 그 판결이 확정된 사실, (6) 그런데 피고1에게는 피고2에게 이건 가옥대장 명의를 변경할 그 당시에나 이건 변론종결당시에나 이건 건물 이외에는 별다른 재산이 없는 사실(이점은 피고2가 자인하고 있다)등을 각 인정할 수 있고 반증이 없는바, 이러한 사정이라면 피고1과 피고2 사이의 1977.11.15.자 위 가장매매는 피고1과 어음금채권을 가진 원고등 채권자를 해함을 알면서 그의 일반재산을 감소시켜 무자력으로 되는 소외 사해행위라할 것이고, 피고2가 이에 대하여 선의였다는 주장입증이 없으므로 악의로 추정되는 이 건에 있어, 원고와 피고2와의 사이에 있어서 위 가장매매는 취소되어야 할 것인즉(비록 그것이 유효한 법률행위는 아니라 할지라도 허위표시에 의한 가장매매도 사해행위취소의 대상이 된다 할 것이다)이를 구하는 청구는 이유 있다 할 것이다. 나아가 원고의 피고2에 대한 위 보존등기말소청구에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 이건 건물은 이미 전득자인 피고3에게 이전등기되어 버렸고, 피고3이 선의였음을 이유로 그로부터 이건 건물을 되찾을 수 없음이 전항에서 인정한 바이므로, 이러한 경우에는 채권자취소권에 의한 원상회복청구가 수익자 또는 전득자로부터 사해행위로 인하여 얻은 이익을 되찾아 채무자의 일반 재산으로 환원시키는데에 목적이 있는 특수한 제도라는 점에 비추어 생각하면 이미 그 원상회복이란 불가능하게 되었다 할 것이므로 원상회복 불능으로 인한 손해배상청구를 할 수 있음은 별론으로 하더라도 원상회복 그 자체를 목적으로 한 등기말소 청구는 할 수 없는 것이라고 해석하여야 할 것인즉,(이 점에서 원인무효를 이유로 한 등기말소청구와는 달리 해석하여야 할 것이다) 결국 이 부분에 관한 원고의 이건 청구는 이유없음에 돌아간다 할 것이다. 6. 마지막으로 피고1에 대한 이전등기청구에 관하여 살피건대, 위에서 본 바와 같이 1977.1.11. 원고와 피고1 사이에 위 채권담보의 목적으로 이건 건물에 대한 매매계약이 체결되고, 그 채권의 변제기가 지난 지금까지 이를 변제하지 않고 있는 이상, 그 피고는 원고에게 이건 건물에 대하여 위 채권담보의 목적으로 1977.1.11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이나, 한편 위 제4항에서 본 바와 같이 이건 건물은 이미 선의의 전득자인 피고3에게 이전되어 원상회복할 수 없게 된 이상 피고1의 원고에 대한 소유권이전등기 의무는 이제 이행불능으로 되었다 할 것이니 원고의 이점에 관한 청구도 이유없다 할 것이다. 7. 따라서 원고의 피고들에 대한 이건 청구중 피고2에 대하여, 피고1과 피고2 사이의 1977.11.15.자 매매계약의 취소를 구하는 부분만 이유있고 그 나머지는 모두 이유없다 할 것이니, 원고의 피고들에 대한 모든 청구를 전부 기각한 원판결은 당원이 받아들이는 위 부분에 한하여 부당하므로 원고의 항소는 일부 이유있어 그 부분의 원판결을 취소하고 이에 대한 원고의 청구를 인용하기로 하고, 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김상원(재판장) 이일영 이용우