원고들이 피고로부터 400만원을 차용하고 담보로 부동산에 가등기와 본등기를 설정함.

【원고, 항소인】 박철준 외 1인 【피고, 피항소인】 김삼길 【원심판결】제1심 수원지방법원(77가합23 판결) 【주 문】 1. 원심판결중 원고 박철준 부분을 취소한다. 2. 원고 박철준과 피고 사이의 이사건 소송은 원심 1977.4.12. 제2차 변론기일 및 1977.5.24. 제4차 변론기일등 2회 쌍방불출석에 의한 취하 간주에 의하여 종료되었다. 3. 원고 우희자의 항소를 기각한다. 4. 원고 박철준과 피고 사이의 소 취하 이후의 총 소송비용은 같은 원고의 부담으로 하고, 원고 우희자와 피고 사이의 항소 이후의 소송비용은 모두 같은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고는 원고 우희자에게 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 서울지방법원 수원지원 1976.10.23. 접수 제28833호로서 1976.2.24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 같은지원 1976.2.25. 접수 제5127호로서 1976.2.24. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기의 각 말소등기절차를, 원고 박철준에게 별지 제2, 제3, 제4목록기재 각 부동산에 관하여 같은지원 1976.10.23. 접수 제28832호로서 1976.2.24. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기 및 같은지원 1976.2.25. 접수 제5126호로서 1976.2.24. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 1. 원고 박철준의 청구에 관한 판단 원고 박철준은, 원고 박철준은 원고 우희자와 공동으로 1976.2.24. 피고로부터 금 4,000,000원을 차용하면서 그 담보의 목적으로 별지 제2, 제3, 제4목록기재의 각 부동산에 관하여 1976.2.24. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여준 바 있을 뿐 그 본등기를 해준 바 없음에도 불구하고 피고는 아무 권원없이 서울지방법원 수원지원 1976.10.23. 접수 제28832호로서 1976.2.24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였으므로 그 등기는 원인무효라고 주장하나, 일건기록에 의하면 원고 박철준과 피고는 이사건 원심 1977.4.12. 제2차 변론기일과 1977.5.24. 제4차 변론기일등 2회에 걸쳐 각 출석하지 않았음이 명백하므로 위 사건은 2회 쌍방불출석에 의하여 소 취하로 간주되었다 할 것이다. 2. 원고 우희자의 청구에 관한 판단 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 서울지방법원 수원지원 1976.2.25. 접수 제5127호로서 1976.2.24. 매매예약을 원인으로 한 피고명의의 소유권이전청구권보전의 가등기 및 같은지원 1976.10.23. 접수 제28833호로서 1976.2.24. 매매를 원인으로 한 피고명의의 소유권이전 본등기가 각 되어 있는 사실에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다. 원고 우희자는 먼저, 원고 우희자는 원고 박철준과 공동으로 1976.2.24. 피고로부터 금 4,000,000원을 차용하면서 그 담보의 목적으로 위 부동산에 관하여 위에서 본 바와 같은 가등기를 하여 준 바 있을 뿐 그 본등기를 하여준 바 없음에도 불구하고 피고는 아무 권원없이 그 명의로 위에서 본 바와 같은 본등기를 하였으므로 그 등기는 원인무효의 등기라고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 원고주장은 이유없다. 다음으로 위 원고는 1978.2.23. 위 차용금 4,000,000원과 그 때까지의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 400,000원을 합하여 금 4,400,000원을 변제공탁하여 동 채무가 소멸하였으므로 그 담보를 위하여 경료된 위 가등기와 본등기는 각 말소되어야 한다고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(등기부등본)의 기재내용에 의하면, 위 부동산에 관하여 이미 위 지원 1972.2.2. 접수 제2831호로서 1972.1.31. 매매를 원인으로 한 소외 이창길명의의 소유권이전등기가 되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 특단의 사정이 없는 한 피고가 위 대여금 채권의 소멸로 인하여 원고 우희자에게 위 담보부동산의 소유권을 회복해 줄 의무는 그 이행이 불능하게 되었다 할 것이므로, 위 소유권회복의 방법으로 피고에 대하여 위 가등기와 본등기의 말소를 구하는 위 원고의 청구는 다른 점에 관하여 더 살펴볼 것도 없이 그 이유없다. 위 원고는, 피고는 위 원고를 해할 목적으로 위 이창길에게 위 부동산 매매행위를 하였으므로 그 매매는 사해행위로서 취소한다는 취지의 주장을 하는 듯하나, 특정물인 위 부동산에 대하여 위 담보채무 소멸을 원인으로 한 소유권회복청구권이 있음을 이유로 하여서는 사해행위취소 주장을 할 수 없을 뿐만 아니라 사해행위 취소권은 재판상으로만 행사할 수 있는 것인데 위 매매행위가 사해행위임을 이유로 재판상 취소되었다는 점에 관하여는 위 원고의 아무런 주장입증이 없으므로 위 원고의 주장은 이유없다. 3. 따라서 원고 박철준의 피고에 대한 이건 청구는 2회 쌍방불출석으로 인하여 소 취하로 간주되었음에도 불구하고 원심이 위 원고의 청구를 기각하는 본안 판결을 한 것은 부당하므로 이를 취소하고, 소송의 종료를 선고하기로 하며, 원고 우희자의 피고에 대한 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 같은 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조언(재판장) 최종백 이영범