회사 이사와 차장이 대표이사와 공모해 회사 자금을 다른 회사 명의 계좌로 빼돌려 임의로 사용함

- 1 - 부산고등법원 제2형사부 판결 사 건2012노161 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피 고 인1. 장〇〇 , 〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇 주식회사 이사 주거 **** 등록기준지 **** 2. 김◆◆ , 〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇 주식회사 차장 주거 **** 등록기준지 **** 항 소 인피고인들 검 사이동균(기소), 유두열(공판) 변 호 인법무법인 원율 담당변호사 명호인(피고인 장〇〇를 위하여) 변호사 박용표(피고인 김◆◆을 위하여) 원 심 판 결부산지방법원 2012. 3. 16. 선고 2011고합698 판결 판 결 선 고2012. 7. 18. 주문 - 2 - 원심판결 중 피고인 김◆◆에 대한 부분을 파기한다. 피고인 김◆◆을 징역 3년에 처한다. 피고인 장〇〇의 항소를 기각한다. 이유 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 등 1) 피고인 장〇〇 피고인 장〇〇가 〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇 주식회사(이하 〇〇〇〇〇〇라 한다)의 자금 을 관리하는 보관자의 지위에 있지 아니하였고, 〇〇〇〇〇〇의 자금을 ◆◆◆◆◆◆ 주식회사(이하 ◆◆◆◆◆◆라 한다) 명의의 계좌로 이체하여 보관한 것만으로 횡령행 위라 할 수 없으며, 피고인 장〇〇가 ****과 사이에 이 사건 범행을 공모한 사실이 없을 뿐만 아니라, ◆◆◆◆◆◆ 명의의 계좌에 남아 있는 금원이나 원심 판시 범죄일 람표 중 피고인 장〇〇와 무관한 금원은 횡령액에서 공제되어야 함에도, 원심은 피고 인 장〇〇에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위 법이 있다. 2) 피고인 김◆◆ 피고인 김◆◆은 이 사건 범행과 무관하거나 **** 등의 지시에 따라 입출금 등의 업무를 처리한 것으로 공동정범에 해당하지 아니하고, 이 사건 범행의 기간, 태양 등 에 비추어 포괄일죄로 볼 수 없으며, 〇〇〇〇〇〇의 자금을 ◆◆◆◆◆◆ 명의의 계 좌로 이체한 것만으로 횡령행위라 할 수 없고 원심 판시 범죄일람표의 횡령행위 등이 - 3 - 구체적으로 특정되지 아니하였음에도, 원심은 피고인 김◆◆에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 나. 양형부당 피고인들에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다. 2. 판단 가. 피고인들의 사실오인 등의 주장에 관한 판단 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하 는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려 는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모 관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자 라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 참조). 한편, 업무상횡령죄가 성립하기 위하여 는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는 것인바, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목 적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사 가 실현된 것이고, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 수개의 업무 - 4 - 상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄가 성립하고, 수 개의 업무상 횡령행위 도중에 공범자의 변동이 있는 경우라 하더라도 그 수개의 행위 가 위와 같은 기준을 충족하는 것이라면 별개의 죄가 되는 것이 아니라 포괄일죄가 된 다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합 하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 1999년 9월경 양〇〇이 경영하던 다단계 금 융회사인 **** 주식회사(이하 ****라 한다)에 투자하였던 투자자들이 투자금을 회수하지 못하는 사태가 발생하자, 2000년 6월경 ****와 그 계열사 및 양〇〇의 자산을 양수하여 투자자들의 손실을 정산할 목적으로 〇〇〇〇〇〇가 설 립된 점, ② 〇〇〇〇〇〇에서 ****은 ****측에서 임명한 대표이사를 맡고, 피고인 장〇〇는 피해 금원을 돌려받기 위한 투자자들의 대표 자격으로 이사를 맡게 되었으며, 피고인 김◆◆은 재무담당 차장으로 재직하면서 피고인 장〇〇와 **** 등 의 지시로 〇〇〇〇〇〇의 자금을 관리한 점, ③ 한편, 2001년 3월경 ◆◆◆◆◆◆가 설립되어, ****은 대표이사, 피고인 장〇〇는 이사, 피고인 김◆◆은 감사를 맡게 되 었으나, 별다른 영업활동이 없었을 뿐만 아니라 대부분의 투자자들은 ◆◆◆◆◆◆의 설립조차 알지 못하였던 점, ④ 피고인들과 ****은 ****의 자금을 원심 판 시 범죄일람표 기재와 같이 〇〇〇〇〇〇 명의의 계좌에서 인출하거나 ◆◆◆◆◆◆ 명의의 계좌로 이체하여 대부분 ****의 투자자들에 대한 피해변제 등의 정당 한 용도에 사용하지 아니하고 임의로 소비하거나 소비할 수 있는 상태에 두었던 점, ⑤ 피고인 장〇〇는 수사기관에서 **** 등과 의논하여 ◆◆◆◆◆◆ 명의의 계좌를 - 5 - 만들어 〇〇〇〇〇〇의 자금을 빼돌리기로 하였다고 진술한 점, ⑥ 또한, 피고인 장〇 〇는 수사기관에서 ****의 요청으로 지인인 ****와 **** 명의의 통장을 만들어 ****에게 건네주어 그 거래내역을 알지 못한다고 진술하였다가, ****와 **** 명 의의 통장에 입금되어 있던 금원을 자신이 **** 일대에서 인출하여 일부 사용하였다 고 진술을 번복한 점, ⑦ 피고인 김◆◆은 수사기관에서 일부 금원을 횡령한 사실을 인정하였고, **** 등의 요청으로 금원을 인출하고 수표를 현금으로 교환하는 등의 역할을 하였으며, 피고인 장〇〇나 ****이 범죄를 저지르는 것을 알고 있었다고 진 술한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 〇〇〇〇〇〇의 대표이사인 ****과 공모하여 원심 판시와 같이 업무상 보관 중인 피해자 〇〇〇〇〇〇의 자금을 횡령한 사실을 충 분히 인정할 수 있고, 원심 증인 김◆◆, 장〇〇, 당심 증인 신◒◒, 이◒◒의 각 진술 만으로는 위 범죄사실의 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 이를 뒤집을 만한 증거가 없다. 그리고 이 사건 범행은 피고인들이 ****과 공모하여 단일한 범의하에 동일한 피해 자를 대상으로 한 것으로 그 태양도 동일하므로 포괄일죄에 해당하고, 앞서 본 ◆◆◆◆ ◆◆ 명의의 계좌의 개설 시기와 경위, 규모, 입출금 내역 등에 비추어 피고인들이 〇〇 〇〇〇〇의 자금을 ◆◆◆◆◆◆ 명의의 계좌로 이체함으로써 불법영득의 의사가 실현 되었다고 봄이 상당하므로, 가사 그 중의 일부가 ****의 투자자들에 대한 피해 변제를 위하여 사용되었다고 하더라도 업무상 횡령죄의 성립에 아무런 영향이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 나. 피고인들의 양형부당의 주장에 관한 판단 1) 피고인 장〇〇 - 6 - 피고인 장〇〇가 자신의 잘못을 일부 뉘우치고 있는 점, 피고인 장〇〇에게 동종 전 과가 없는 점 등은 인정된다. 그러나 이 사건 범행은 피고인 장〇〇가 ****로부터 피해 금원을 돌려받기 위한 투자자들의 대표 자격으로 〇〇〇〇〇〇의 이사를 맡았음에도 그 본분을 저버린 채 〇〇〇〇〇〇의 자금을 임의로 소비하여 횡령한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 범행으로 인한 피해액이 다액임에도 피고인 장〇〇가 당심에 이르기까지 피해 변제를 하지 아니한 점, 피고인 장〇〇의 이 사건 범행의 가담 정도, 그 밖에 피고인 장〇〇의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 피고인 장〇〇에 대한 원심의 형이 너무 무거 워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인 장〇〇의 이 부분 주장도 이유 없다. 2) 피고인 김◆◆ 이 사건 범행으로 인한 피해액이 다액인 점 등을 참작하면, 피고인 김◆◆에 대한 엄정한 처벌이 필요하다. 그러나 피고인 김◆◆이 자신의 잘못을 일부 뉘우치고 있는 점, 피고인 김◆◆에게 자격정지형 이상의 전과는 없는 점, 피고인 김◆◆이 당심에 이르러 일부 고소인들과 합의한 점, 피고인 김◆◆의 이 사건 범행의 가담 정도, 그 밖에 피고인 김◆◆의 연 령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타 난 양형의 조건을 참작하면, 피고인 김◆◆에 대한 원심의 형은 너무 무거워 부당하다 고 인정되므로, 피고인 김◆◆의 이 부분 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인 장〇〇의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하 - 7 - 여 이를 기각하고, 피고인 김◆◆의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결 중 피고인 김◆◆에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다 음과 같이 판결한다. 범죄사실및증거의요지 이 법원이 인정하는 피고인 김◆◆의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판 결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355 조 제1항, 제30조(포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 재판장 판사 이재영 _________________________ 판사 임경섭 _________________________ 판사 임주혁 _________________________