총장 등이 허위 이사회 회의록을 위조해 교비 28억 6,500만 원을 대납공사비 명목으로 지급받아 횡령함

- 1 - 대 위 고 등 법 원 제 1 형 사 부 판 결 사 건2007노409 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 나. 사문서위조 다. 위조사문서행사 라. 사립학교법위반 피 고 인1. 가.라. **** 주거 **** 이하 생략 등록기준지 **** 이하 생략 2. 가.나.다.라. **** 주거 **** 이하 생략 등록기준지 **** 이하 생략 3. 가.나.다.라. **** 주거 **** 이하 생략 등록기준지 **** 이하 생략 항 소 인검사 - 2 - 검 사 변 호 인 제1심 판결대전지방법원 천안지원 2007. 9. 18. 선고 2007고합35 판결 판 결 선 고2008. 8. 6. 주 문 제1심 판결을 파기한다. 피고인 ****을 징역 2년, 피고인 ****, ****를 각 징역 1년 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 ****에 대해서는 3년간, 피고인 ****, **** 에 대해서는 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인들에 대하여 각 120시간의 사회봉사를 명한다. 이 유 1. 항소이유의 요지 사실오인{특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점에 대한 무죄부분} 2. 직권 판단 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 피고인들의 **** 교비 28억 6,500 만 원 지출의 점과 관련하여 그 죄명에 ‘사립학교법위반’을, 그 적용법조에 사립학교법 제73조의2, 제29조 제6항을 각 추가하고, 공소사실 말미에 ‘횡령함과 동시에 교비회계 사용용도 이외에 사용한 것이다’를 추가하는 내용의 공소장변경을 신청하였다. 이에 이 - 3 - 법원이 공소장변경을 허가함으로써 제1심 판결은 심판의 대상이 변경되어 그대로 유지 될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법 원의 심판대상이 되므로 아래에서 살펴보기로 한다. 3. 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 ****은 1993년경 학교법인 ****(이후 학교법인 ****로 명칭이 변경됨) 및 위 법인 소속의 **** 안서동 115 소재 기독신학교(이후 ****로 명칭이 최종 변경됨)를 설립하고, 1997. 3.경부터 2001. 2.경까지 및 2003. 3.경부터 현재까지 ****의 총장으로 근무하며 동학교의 자금관리 등 업무를 총괄하는 자 이고, 피고인 ****는 2004. 4. 1.경부터 2006. 2. 28.경까지 ****의 법정학부 교수로 근무하고, 2006. 3. 1.경부터 현재까지 위 법인 사무국장으로 근무하며 법인의 회계 및 행정업무를 담당하는 자이고, 피고인 ****는 1992. 1.경부터 2006. 2. 28. 경까지 위 법인 사무국장으로 근무하며 법인의 회계 및 행정업무를 담당하고, 2003. 3. 1.경부터 2007. 4. 3.까지 ****의 대학발전기획본부장으로 근무한 자인바, 사실은 1991년, 1992년 당시 기독신학교의 건물인 별관동 및 연결동을 신축하면서 소요된 토목 및 건축공사비 총 28억 6,500만 원을 설립재산이 아닌 피고인 ****의 개인 자금으로 대납한 사실이 없을 뿐만 아니라 피고인 ****과 위 ****간에 위 금액에 상당하는 채권채무가 존재하지 아니함에도, 위 금액을 위 **** 교비 에서 인출하여 위 ****와 무관한 용도에 사용하고자 마치 피고인 ****이 당시 - 4 - 위 공사비를 대납하여 그 이후 동액 상당의 채권을 보유해 온 것처럼 허위의 채권을 가장하여 대납공사비 채무변제 명목으로 위 **** 교비 28억 6,500만 원을 피고 인 ****에게 지급하기로 마음먹고, 피고인들은 공모하여, 2006. 2. 8.경 위 학교법인 사무국 사무실에서 피고인 ****, ****는 법인 이사 회에서 ‘**** 교비로 28억 6,500만 원을 ****에게 지급한다’는 취지의 의결을 하도록 한 후 2006. 2. 17.경 ****에 대납공사비를 지급하라는 취지의 법인 명 의의 공문을 보내고, 피고인 ****은 2006. 2. 28.경 ****에서 업무상 보관 중 이던 교비 28억 6,500만 원을 **** 총무처장인 ****으로 하여금 위 공문에 근거하여 피고인 **** 명의 ****, ****, **** 계좌 3곳으로 송금하게 하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인들의 주장 피고인들은, 피고인 ****이 기독신학교를 설립할 당시 학교법인 총신학원을 위하 여 개인 자금으로 별관동 및 연결동 신축에 소요된 공사비를 대납하였고, 법인 이사회 에서 향후 학교가 정상화되면 교비회계에서 위 대납한 공사비를 상환하기로 결의가 이 루어졌는바, 피고인 ****이 **** 교비회계 자금을 수령한 것은 위 대납한 공 사비를 상환받기 위한 것일 뿐 교비를 횡령한 것이 아니라고 주장한다. 다. 제1심의 판단 제1심은, 피고인 ****이 1991년, 1992년 당시 기독신학교의 건물인 별관동 및 연 결동을 신축하면서 소요된 토목 및 건축공사비 총 28억 6,500만 원을 학교법인 총신 학원을 위하여 개인 자금으로 대납하였음을 전제로, 학교법인의 기부대장이나 기타 회 계 관련서류상 피고인 ****이 위 대납한 공사비를 기부한 것으로 단정하기 어렵고, - 5 - 또한 피고인 ****이 위 대납한 공사비를 상환받기를 포기하였다거나 학교법인으로부 터 상환받았다고 볼 증거도 없어 피고인 ****과 학교법인 사이에는 위 공사비의 대 납과 관련한 채권채무관계가 있다고 할 것이며, 이와 같이 피고인 ****이 학교법인 으로부터 상환받을 채권이 존재하는 이상, 비록 피고인 ****이 피고인 ****, 박○ ○의 관련서류 위조행위를 통하여 **** 교비에서 위 공사비를 상환받았다고 하 더라도 피고인들에게 교비수령에 관하여 불법영득의사가 있다고 보기 어렵고 달리 이 를 인정할 증거가 없음을 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 라. 당심의 판단 (1) 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 학교법인 총신학원의 설립자 및 이사장인 피고인 ****은 위 법인 산하에 각종학교(4년제 대학에 준하는 학교)인 기독신학교를 설립하기 위하여 1990. 3. 30. 당시 문교부장관에게 설립계획승인신청서를 제출하였는데, 위 신청서에 첨부된 연차별 투자계획서에는 교사(校舍) 및 기숙사 건축비로 2,349,809,000원(1990년 소요액 1,549,851,000원＋1992년 소요액 799,958,000원), 교지정지비로 234,606,000(1990년 소요액 119,882,000원＋1992년 소요액 114,724,000원)원이 투자되는 것으로 되어 있 었다. 교육부장관은 1990. 11. 12. 설치학과와 정원규모를 1개 학과에 학년당 정원 40명으 로 정하여 위 설립계획을 승인하였다. (나) 총신학원이 기독신학교의 설립에 필요한 교사를 확보하기 위하여 추진한 공 사 내역은 다음과 같다. ① 1991. 10.경 ****장으로부터 제1교사(본관동) 5,018.4㎡, 기숙사동, 관리실 - 6 - 동 등에 관한 건축허가를 받은 다음, 주식회사 거봉과 위 각 건물의 신축공사도급계약 을 체결하였다. ② 1992. 1. 6. 주식회사 거봉과 공사대금을 12억 원으로 정하여 토목공사계약 을 체결하였다. ③ 1992. 5. 21. ****장으로부터 제2교사(별관동) 4,418.72㎡의 신축을 위한 설계변경에 따른 건축허가를 받은 다음, 1992. 6. 5. 주식회사 거봉과 공사대금을 12 억 5,000만 원으로 정하여 별관동의 신축공사도급계약을 체결하였다. ④ 1992. 9. ****장으로부터 연결동(본관동과 별관동을 연결) 881.6㎡의 신축 을 위한 설계변경에 따른 건축허가를 받고, 1992. 9. 4. 주식회사 거봉과 공사대금을 6 억 5,000만 원으로 정하여 연결동의 신축공사도급계약을 체결하였다(이후 564.6㎡가 증축됨). ⑤ 총신학원은 1993. 11. 12. 본관동 및 별관동, 연결동 합계 면적 10,883.32㎡ 에 대하여 단일건물로 준공허가를 받고 1994. 6. 14. 소유권보존등기를 마쳤다(위 단일 건물은 건축물대장 및 건물등기부에 ‘본관동’으로 표기되어 있다). (다) 총신학원은 1993. 12. 15. 기독신학교의 설립을 인가받고 1994. 3. 1. 기독신 학교를 개교하였는데, 인가 당시 설치학과와 정원규모가 4개 학과에 학년당 200명으로 당초 설립계획승인 때보다 증과 및 증원되었다. (라) 이후 기독신학교는 1994. 12.경 정규대학인 기독신학대학으로 승격된 후 1995. 12.경 정규 4년제 대학인 기독대학교로 개편되었고, 1996. 12.경 천안대학교로 교명이 변경되었다. 한편 피고인 ****은 1993. 3. 11. 총신학원과 별도로 학교법인 백 석학원을 설립하였는데, ****은 1997. 3. 21. 총신학원으로부터 천안대학교의 관리 - 7 - 를 이양받고, 2001. 2. 6.에는 총신학원을 합병하였으며, 이후 2004. 10. 4. 법인명을 학교법인 ****로, 2006. 3. 1. 천안대학교의 교명을 ****로 각 변경하였 다. 피고인 ****은 천안대학교의 초대 총장을 역임한 이래 2003. 3.경부터 현재까지 ****의 총장으로 재직하고 있다(이하 총신학원 및 ****, 학교법인 백석대학 교를 구분하지 않고 ‘학교법인’으로, 천안대학교와 ****를 구분하지 않고 ‘백석대 학교’로 각 통칭한다). (마) 한편, 2006. 3. 1.자로 학교법인의 사무국장으로 발령받고 2005. 12.부터 사실상 사무국장의 업무를 담당하게 된 피고인 ****는, 당시 사무국장인 피고인 박 ○○의 동의 아래 피고인 ****이 기독신학교 설립 당시 대납한 별관동 및 연결동 신 축 공사비와 토목공사비 9억 6,500만 원(주식회사 거봉과의 토목공사계약에서 정한 공 사대금 12억 원과 위 설립계획승인신청서에 첨부된 투자계획서상의 교지정지비 234,606,000원과의 차액)을 추후 학교가 상환할 것을 결의하는 내용의 학교법인(총신학 원) 이사회 회의록과 주식회사 거봉 명의의 토목공사비지급합의서, 영수증 등을 위조한 다음 법인 이사장인 ****에게 위와 같이 위조한 서류들을 제시하면서 **** 교비 회계 자금으로 피고인 ****에게 위 공사비를 상환할 것을 건의하였다. (바) 이에 따라 2006. 2. 8. 개최된 법인 이사회에서 **** 교비로 피고인 장 ○○에게 공사비 28억 6,500만 원(별관동 신축공사비 12억 5,000만 원＋연결동 신축공 사비 6억 5,000만 원＋토목공사비 9억 6,500만 원. 이하 ‘이 사건 공사비’라 한다)을 상 환하기로 결의하였다. 학교법인의 이사인 피고인 ****은 위 이사회에 출석하였으나 이 해당사자인 관계로 위 결의에 참여하지 않고, 이후 위 결의가 이루어진 다음 이를 수용하 기로 하면서 이 사건 공사비를 상환받는대로 ‘**** 발전위원회’ 발전기금에 전액 출 - 8 - 연할 것을 약속하였다. (사) 학교법인 ****는 위 이사회 결의에 따라 2006. 2. 17. ****에 이 사건 공사비를 상환할 것을 요청하는 공문을 발송하였고, 이에 ****는 2006. 2. 28. 건설가계정 과목으로 편성된 28억 6,500만 원을 인출하여 피고인 **** 명의의 예 금계좌로 입금하였다. 피고인 ****측은 2006. 3. 13. 위 금원을 ‘**** 발전위원회’ 계좌로 입금하였다. (2) 피고인 ****이 이 사건 공사비를 대납하였는지 여부 및 대납의 법적 성격 (가) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고 그 입증의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 정도에 이르러야 하고, 민사재판이었더라면 입증책임을 지게 되었을 피 고인이 그 쟁점이 된 사항에 대하여 자신에게 유리한 입증을 하지 못하고 있다 하여 위 와 같은 원칙이 달리 적용되는 것은 아니다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5255 판결 등 참조). 반면 피고인이 공소사실을 부인하면서 반대사실을 주장하는 경우 그 사실의 존 재를 수긍할 정도의 소명자료를 제출하는 것으로 족하다 할 것이다. 이러한 법리를 전제로 앞서 본 피고인들의 주장에 대하여 살펴본다. (나) 먼저, 위 인정사실과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 기 독신학교 설립계획승인신청 당시 첨부된 연차별투자계획서에 의하면 학교법인은 기독신 학교의 기본재산인 교사 및 교지 등의 확보를 위하여 건축비 2,349,809,000원, 교지정지 비 234,606,000원을 투자하는 것으로 되어 있는데, 학교법인이 위 투자 계획을 변경하여 위 금원을 초과하여 건축비 등을 투자하기로 하였다거나 실제로 투자하였음을 인정할 자 료가 없는 점, ② 학교법인은 단일건물의 구성부분인 본관동 및 별관동, 연결동에 대한 건 - 9 - 축허가를 한 번에 받지 않고 먼저 본관동에 대해서만 건축허가를 받은 이후 설계변경을 거쳐 별관동 및 연결동에 대한 건축허가를 받았으며, 공사도급계약 역시 일괄하여 체결하 지 않고 시간적 간격을 두고 각별로 체결한 점, ③ ****의 의뢰에 의하여 이루어진 주식회사 에이에스 엔지니어링의 공사비산정 용역결과에 따르면, 1992. 6.을 가격시점으로 할 때 토목공사비가 1,447,994,000원, 본관동 총공사비가 2,575,434,000원, 별관동 총공사 비가 2,094,469,000원, 연결동 총공사비가 767,039,000원으로 산정되었는데, 이는 위 연차 별투자계획서 상의 건축비 내지 교지정지비를 훨씬 상회하는 점 등을 종합하여 보면, 학 교법인은 기독신학교 설립계획승인 당시에는 별관동 및 연결동 신축공사와 이에 수반되 는 토목공사를 계획하지 않았다가 이후 계획을 변경하여 위 각 공사를 추가 시공하였던 것으로, 학교법인이 당초 기독신학교의 설립을 위하여 확보한 설립자금으로는 위 추가 공 사에 소요된 비용인 이 사건 공사비의 지급이 예정되어 있지 않았던 것으로 봄이 상당하 다(별관동 및 연결동 신축공사에 수반된 토목공사에 소요된 공사비에 대해서는 이를 산정 할 수 있는 객관적인 자료는 없지만, 주식회사 거봉과 체결된 토목공사계약상의 공사대 금과 위 연차별투자계획서상의 교지정지비와의 차액을 일응 위 추가 시공된 토목공사의 공사비로 추정할 수 있을 것이다). (다) 다음으로 이 사건 공사비를 지출한 주체에 관하여 보건대, 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이 학교법인의 1991회계연도부터 현재까지 작성된 예산서, 결산서 등 회 계 관련서류상 학교법인이 주식회사 거봉에게 이 사건 공사비를 지급하였다는 흔적이 없 는 점, 한편 학교법인(총신학원)의 1994회계연도 결산서에는 유형고정자산(款)의 건물(項) 중 교육용 건물(目)로 2,734,338,000원이 계상되어 있고, 1995회계연도 결산서에는 전기 말을 기준으로 투자자산(款)의 설치학교(項) 중 대학교(目)로 3,290,077,000원이 계상되어 - 10 - 있는 등 학교법인은 당시 이 사건 공사비를 자산에 반영하지 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 공사비는 학교법인의 법인자금으로 정식의 회계처리 절차에 따라 지출되지 않고 외부 자금으로 지출된 것으로 볼 여지가 충분하다. 이에 대하여 피고인들은 피고인 ****이 개인 자금으로 학교법인을 위하여 이 사건 공사비를 대납한 것이라고 주장하나, 위 대납사실을 뒷받침하는 객관적인 자료는 다소 미 비하다. 피고인들은 대납 당시 이를 확인하는 내용의 이사회 회의록 등이 작성되었다가 2005. 8.경 교육인적자원부 종합감사결과 이후 불필요한 문서들을 폐기하는 과정에서 위 이사회 회의록 등이 폐기.분실되었다고 변소하지만, 기록에 의하면 2005. 8. 16.자로 기 안된 ‘학교법인 **** 법인문서 폐기의 건’은 법인.학교설립인가서 등 역사적 가치 가 있는 문서, 재산대장, 법인임원관련서류와 이사회회의록, 2001년 이후의 법인.학교 의 예.결산서, 2001년 이후의 대차대조표.총괄원장, 기타 보존해야 한다고 판단되는 문 서를 폐기제외대상으로 분류한 사실이 인정되는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고인 들의 위와 같은 변소는 설득력이 떨어져, 과연 피고인들의 주장과 같이 당시 이 사건 공사비의 대납과 관련한 이사회 회의록 등이 작성되었는지에 관하여 의문이 든다. 그러나 기독신학교 설립에 관여했던 다수의 학교법인 관계자들이 수사기관 또는 제1심 법정에서 피고인 ****이 개인 자금으로 이 사건 공사비를 대납한 것이라고 진술하거나 같은 내용의 사실확인서 등을 제출하고 있는 점, 위 추가 공사를 담당하였던 주식회사 거봉의 현장대리인이었던 강○○가 피고인 **** 개인으로부터 이 사건 공사비를 지 급받았다고 진술하고 있는 점, 위 추가 공사 진행 당시 약 21억여 원이 피고인 **** 의 형인 **** 명의의 **** 천안지점 예금계좌로 입.출금되었는데 위 금원이 이 사건 공사비로 지출되었을 가능성을 전혀 배제할 수 없는 점, 무엇보다 이 사건 공사 - 11 - 비가 학교법인의 법인자금이 아닌 외부 자금으로 지출되었다고 할 때 제3자가 이 사건 공사비를 부담하였음을 인정할만한 자료가 현출되는 등의 특별한 사정이 없는 한 실질 적인 학교설립자인 피고인 ****이 이를 부담하였다고 보는 것이 경험칙에 부합하는 점 등을 종합하여 보면, 자금출처에 관한 피고인들의 주장에 다소 불분명한 점이 있음 에도 불구하고 피고인 ****이 이 사건 공사비를 대납하였다는 피고인들의 주장은 충 분히 수긍할 수 있다. (라) 나아가 피고인 ****의 이 사건 공사비 대납의 법적 성격에 관하여 본다. 피고인들 변호인의 주장과 제1심의 판단은 이 사건 공사비 대납의 법적 성격을 기부 로 볼 경우 상환을 명분으로 교비를 지출한 행위를 횡령죄로 의율할 여지가 있으나 그 법적 성격을 차입으로 볼 경우에는 그 상환을 위한 교비 지출행위는 정당한 행위에 해 당하여 횡령죄로 의율할 수 없음을 전제로 하고 있다. 그런데 이 사건 기록과 앞서 인정한 사실관계에서 알 수 있는 사정들, 즉 학교법인 이 피고인 ****의 이 사건 공사비 대납과 관련하여 관할관청으로부터 기채허가를 받 거나 이를 차입금으로 회계처리하지 않은 점, 피고인 ****이 이 사건 공사비를 대납 한 이래 이 사건 이사회 결의가 이루어지기 전까지 학교법인에 그 상환을 요구한 사실 이 없는 점 등은 피고인 ****이 학교법인에 이 사건 공사비를 기부한 것으로 볼 여 지가 있는 정황들인 반면, 학교법인이 피고인 ****의 이 사건 공사비 대납을 기부대 장에 기재하지 않은 점, 만약 학교법인이 이 사건 공사비를 기부받은 것이라면 건물 완공시 이를 당연히 자산에 반영하였을 터인데 관련 회계 서류상 이 사건 공사비를 자 산에 반영하지 않았던 것으로 보이는 점 등은 학교법인이 피고인 ****으로부터 이 사건 공사비 상당을 차입한 것으로 볼 여지가 있는 정황들이다. - 12 - 그러나 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 공사비 대납을 기부로 보든 또는 차입으로 보든 이 사건 교비 지출행위가 횡령죄를 구성함에는 아무런 차이가 없으므로, 이 사건 횡령죄의 성부와 관련하여 이러한 점은 큰 쟁점이 아니다. (3) 횡령죄의 성립 여부 (가) 피고인 ****의 이 사건 공사비 대납을 기부로 파악할 경우 그 반환을 위 한 교비 지출행위가 횡령죄에 해당함은 명백하다. 그러나 이를 차입으로 보더라도 아 래에서 보는 바와 같이 그 상환을 위하여 교비회계에서 자금을 지출한 행위 역시 횡령 죄를 구성한다. 즉, 사립학교법 시행령 제13조 제2항은 제2호 및 제4호에서 ‘학교교육에 직접 필요 한 시설.설비를 위한 경비’ 및 ‘교비회계의 세출에 충당하기 위한 차입금의 상환원리금’ 을 교비회계의 세출항목으로 규정하고 있는바, 사립학교법 제29조 및 그 시행령 제13 조, 사학기관재무.회계규칙 제25조, 제36조 등 관련 법령의 규정을 종합하면 학교법인 의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입 은 학교가 학생으로부터 징수하는 입학금.수업료 등으로 이루어지는 결과 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도를 엄격히 제한하고 있고, 학교회계의 예산은 학교의 장이 당해 학교의 예산.결산자문위원회의 자문을 거쳐 편성한 다음 학교법인 이사회의 심의.의결을 받아 집행하도록 하고 있으므로, 학교교육에 필요한 시설.설비라 도 사립학교 설립 당시 학교법인이 공사계약을 체결한 시설.설비의 공사비 또는 그 공 사비 조달을 위한 차입금은 그 시설.설비가 학교설립인가조건에 포함되어 있는 시설.설 비인지 여부와 상관없이 학교법인의 법인회계에서 지출하여야지 사립학교법 시행령 제 13조 제2항 제2호 내지 제4호를 들어 교비회계에서 지출할 수는 없다고 할 것이다(대 - 13 - 법원 2007. 12. 27. 선고 2005도7038 판결 등 참조). 한편, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경 우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체 로서 불법영득의 의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄가 성립하므로, 사립학교의 교비회 계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도가 아닌 다른 용도에 사 용하였다면 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책 을 면할 수 없다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조). 그런데 이 사건 별관동 및 연결동은 기독신학교의 설립 이전에 이미 완공된 시설물 로서 학교법인이 이에 대한 공사계약을 체결한 이상 이 사건 공사비의 지급의무는 학 교법인에게 있다고 할 것이고, 학교법인이 이 사건 공사비를 조달하기 위하여 피고인 ****으로 하여금 이를 대납하게 함으로써 차입한 금원에 대한 상환채무 역시 학교법 인이 부담할 뿐이어서, 그러한 법인의 채무변제를 위하여 피고인들이 ****의 교 비회계에서 금원을 지출한 행위는 그 자체로서 횡령죄가 성립하는 것이다. 따라서 이 사건 공사비 대납의 법적 성격을 기부로 구성하든 차입으로 구성하든 불 문하고 피고인 ****이 이를 상환받기 위하여 **** 교비회계에서 금원을 지출 한 행위는 횡령죄에 해당한다. (나) 피고인들은 이 사건 공사비의 대납이 차입에 해당함을 전제로, 차입금의 원 리금을 상환하는 경우에는 교비회계에 속하는 수입을 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 있도록 한 사립학교법 제29조 제6항 단서의 규정을 들어 이 사건 공사비의 차입금 을 상환하는 것도 교비회계의 세출항목에 포함된다고 주장한다. - 14 - 살피건대, 사학기관 재무.회계규칙 제8조 제1항, 제2항이 법인의 업무에 속하는 회 계와 당해 법인이 설치.경영하는 학교에 속하는 회계에 충당하기 위하여 차입을 하고 자 할 때에는 그 학교법인의 이사장이 차입금액, 차입처 및 차입사유를 기재한 서류, 상환방법 및 상환계획을 기재한 서류, 이사회 회의록 사본 등을 갖추어 미리 관할관청 의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는 점을 고려하면, 학교법인의 교비회계에 속하 는 수입금을 다른 회계로 전출 또는 대여하여 그 다른 회계의 채무를 상환함에 있어 위 규칙 제8조 제2항에서 정한 바와 같이 미리 관할관청의 허가를 받지 않거나 허가받 은 내용에 따라 상환이 이루어지지 아니하였다면, 사립학교법 제29조 제6항 단서에 의 하여 허용되는 차입금의 원리금상환에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2160 판결 참조). 그런데 이 사건의 경우, 학교법인이 피고인 ****의 이 사건 공사비 대납과 관련하여 관할관청으로부터 기채허가를 받지 않았음은 앞서 인 정한 바와 같으므로, 위 법리에 따르면 사립학교법 제29조 제6항 단서가 적용될 여지 가 없다. 또한 학교설립 당시의 학교시설 공사비채무는 학교법인 내지 설립자의 채무로서 교 비회계에서 지출할 수 없음은 앞서 살핀 바와 같으므로, 이러한 점에서도 위 주장은 이유 없다. (다) 피고인들은, 이 사건 교비 지출은 학교법인 이사회 결의 및 전결권자인 백석 대학교 부총장의 결재에 의하여 이루어진 것이므로 피고인들에게 이 사건 교비 지출에 따른 책임을 물을 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 인정한 사실관계에서 드러난 바와 같이, 피고인 ****, ****는 백석 대학교 교비로 이 사건 공사비를 상환하기 위한 사전정지작업 및 전반적인 실무를 담 - 15 - 당하였고, 피고인 ****은 ****의 총장으로 학교의 교비회계를 관리.집행하는 위치에 있으면서 교비 지출을 통한 이 사건 공사비 상환이 이사회 안건으로 상정된 사 실을 알고 이사회에 출석하여 그 결의를 수용한 후 교비 28억 6,500만 원을 자신 명 의의 계좌로 입금받았는바, 피고인들은 이 사건 교비 지출에 따른 횡령행위(및 사립학 교법위반행위)의 주체로 그 형사책임을 면할 수 없다고 할 것이고, 한편 교비 지출과 관련한 학교법인의 이사회 결의나 학교 부총장의 결재행위는 절차상 교비 지출을 위하 여 형식적으로 구비한 요식행위에 불과하다고 할 것이다. 따라서 위 주장 역시 이유 없다. (4) 결국 이 부분 공소사실은 유죄로 인정할 수 있음에도, 제1심이 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 것은 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면, 제1심 판결 중 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점에 대 한 무죄부분에 관한 검사의 항소는 이유 있으므로 이를 파기하여야 할 것인바, 이는 제1심에서 피고인 ****, ****에 대하여 유죄로 인정된 판시 범죄사실과 형법 제37 조 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하는 한편 당심에서 공소장변경이 이루어져 제1심 판결은 그대로 유지될 수 없게 되었으므로, 제1심 판결을 모두 파기하 고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범 죄 사 실 - 16 - 피고인 ****은 1993년경 학교법인 ****(이후 학교법인 ****로 명칭이 변경됨) 및 위 법인 소속의 **** 안서동 115 소재 기독신학교(이후 ****로 명칭이 최종 변경됨)를 설립하고, 1997. 3.경부터 2001. 2.경까지 및 2003. 3.경부터 현재까지 ****의 총장으로 근무하며 동학교의 자금관리 등 업무를 총괄하는 자 이고, 피고인 ****는 2004. 4. 1.경부터 2006. 2. 28.경까지 학교법인 **** 소 속의 ****의 법정학부 교수로 근무하고, 2006. 3. 1.경부터 현재까지 위 학교법 인의 사무국장으로 근무하며 법인의 회계 및 행정업무를 담당하는 자이고, 피고인 박 ○○는 1992. 1.경부터 2006. 2. 28.경까지 위 학교법인의 사무국장으로 근무하며 법 인의 회계 및 행정업무를 담당하고, 2003. 3. 1.경부터 2007. 4. 3.까지 위 **** 의 대학발전기획본부장으로 근무한 자인바, 학교법인 총신학원이 1991년 및 1992년 당시 기독신학교의 건물인 별관동 및 연결동을 신축하면서 피고인 ****이 대납한 토 목 및 건축공사비 총 28억 6,500만 원의 상환을 위하여 **** 교비 28억 6,500 만 원을 피고인 ****에게 지급하기로 마음먹고, 1. 피고인 ****, ****는 공모하여, 가. 2006. 1. 하순 일자불상경 **** 소재 **** 건물 8층 소재 위 학교법인 사무국 사무실에서 행사할 목적으로 컴퓨터를 이용하여 제목란에 “이사회 회의록”, 일시란에 “1991. 12. 20(금) 13:00”, 장소란에 “법인 이사장실”, 참석이사란에 “7명(****, ****, ****, ****, ****, ****, ****)”, 안건란에 “기독신학교 토목공사의건”, 내용란에 “**** 이사장님이 토목공사비 9억 6,500만 원을 대납해 주 고 추후 학교정상화시 이를 변제해 준다”는 취지로 각 기재하고 미리 소지하고 있던 이사 ****, ****, ****, **** 명의의 인장을 각 날인하여 사실증명에 관한 사 - 17 - 문서인 이사회회의록 1부를 위조한 것을 비롯하여, 별지 위조문서일람표 기재의 사실 증명 또는 권리의무에 관한 사문서 9건을 각 위조하고, 나. 2006. 2. 8.경 위 학교법인 사무국 사무실에서 ‘토목.건축비 지급의 건’을 법인이 사회에 상정하면서 그 정을 모르는 이사장 ****, 이사 **** 등 이사들에게 위와 같 이 위조한 이사회회의록, 토목공사비지급합의서, 영수증을 제시하여 이를 각 행사하고, 2. 사립학교법상 교비회계에 속하는 수입을 다른 회계로 전출하거나 대여할 수 없음에 도 불구하고, 피고인들은 공모하여, 2006. 2. 8.경 위 학교법인 사무국 사무실에서 피고인 ****, ****는 제1항 기재 와 같은 방법으로 법인 이사회에서 ‘**** 교비로 28억 6,500만 원을 ****에게 지급한다’는 취지의 의결을 하도록 한 후 2006. 2. 17.경 ****에 대납공사비를 지급하라는 취지의 법인 명의의 공문을 보내고, 피고인 ****은 2006. 2. 28.경 백석 대학교에서 업무상 보관 중이던 교비 28억 6,500만 원을 **** 총무처장인 이○ ○으로 하여금 위 공문에 근거하여 피고인 **** 명의의 ****, ****, 씨티은 행 계좌 3곳으로 송금하게 하여 이를 횡령함과 동시에 **** 교비회계에 속하는 자금을 교비회계 용도 이외에 사용하였다. 1) 증거의 요지 1. 피고인들의 각 당심 법정에서의 진술 1. 제1심 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재 1. 제1심 제3회 공판조서 중 증인 ****의 진술기재 1) 사립학교법 제29조 제6항이 교비회계에 속하는 수입을 위출하거나 대여할 수 없도록 하고 있는 다른 회계란 당 해 학교의 다른 회계나 소속 학교법인의 다른 회계에 한정되는 것이 아니라 당해 교비회계 이외의 다른 모든 회계를 포함한다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755). - 18 - 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 방○○, ****, ****, 강○○, 장▲▲, 육○○에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고(본건 28억 원 자금흐름 요약, **** 계좌개설신청서, 본건 이사회회의 록 등 원본) 법령의 윁용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 **** : 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형 법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점), 사립학교법 제73조의2, 제29조 제6항, 형법 제30조(사립학교법위반의 점) 나. 피고인 ****, **** : 각 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 제33조(업무상횡령의 점), 사립학 교법 제73조의2, 제29조 제6항, 형법 제30조, 제33조(사립학교법위반의 점), 형 법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사 문서 행사의 점) 1. 상상적 경합 가. 피고인들 : 각 형법 제40조, 제50조{특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반 (횡령)죄와 사립학교법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌 등 에 관한 법률위반(횡령)죄에 정한 형으로 처벌} 나. 피고인 ****, **** : 각 형법 제40조, 제50조(별지 위조문서일람표 순번 제 1의 문서에 대한 각 사문서위조죄 상호간, 순번 제2의 문서에 대한 각 사문서위 조죄 상호간, 순번 제3의 문서에 대한 각 사문서위조죄 상호간 및 각 위조사문 - 19 - 서행사죄 상호간, 각 범정이 가장 무거운 장석만 명의의 사문서위조죄와 순번 제8의 문서에 대한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택(피고인 ****, ****의 각 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 대하여) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정경제범 죄가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2 제1항 양 형 이 유 사립학교법령은 학교교육에 필요한 시설과 설비를 갖추고 그 운영에 필요한 재산을 확보하도록 하기 위하여 학교법인의 재산관리에 관여함으로써 사립학교의 건전한 발달 을 도모하고 있다. 그 구체적인 방법으로 학교법인 회계를 학교에 속하는 회계와 법인 의 업무에 속하는 회계로 구분하면서 특히 교비회계의 용도를 엄격히 제한하고 있는 데, 이는 기본적으로 학생으로부터 징수하는 수업료 및 국민의 세금인 국고보조금 등 으로 이루어지는 교비회계에 속하는 수입은 학교교육을 위해서만 사용하도록 하는 데 - 20 - 에 그 취지가 있다고 할 것이다. 피고인들의 이 사건 범행은 피고인 ****이 학교법인을 대신하여 대납한 공사비를 학교 교비로 상환받을 목적으로 관련 서류를 위조하고 교비회계에 속하는 자금을 지출 하여 횡령한 것으로, 이는 위와 같은 사립학교법령의 입법취지에 배치되는 행위이다. 뿐만 아니라 피고인 ****의 행위는 기독신학교의 설치.경영 주체인 학교법인의 설립 자로서 학교 설립에 필요한 재원을 출연하여야 할 지위에 있음에도 사실상 그 설립재 원 일부를 향후 설립될 학교의 교비로 충당하고자 한 것으로 평가할 수 있는바, 이처 럼 학생으로부터 징수하는 수업료 및 국민의 세금으로 조달되는 국고보조금 등으로 학 교를 설립하는 것은 사립학교의 설치.운영에 관한 기본원칙에 정면으로 위배된다. 오늘날 교육과정에서 사립학교가 차지하는 비중을 고려할 때 사립학교의 공공성을 확보하고 학교재정을 공고히 하기 위한 공익적 요구는 대단히 높다. 그럼에도 여전히 사립학교의 공공성을 망각한 채 사립학교를 마치 개인의 사유물인양 취급하는 태도는 오늘날 우리 사학의 위기를 초래할 정도로 사회적 우려가 크다. 피고인들이 이 사건 범행을 저지르고도 별다른 문제의식을 느끼지 않는 것 또한 안이한 사학운영자들의 태 도를 그대로 표출하고 있는 것이다. 학교 교비의 횡령으로 인한 피해는 고스란히 당해 학교 학생들, 교직원 및 학부모들에게 돌아간다는 점을 감안하면, 이 사건 범행을 결코 가볍게 보아서는 아니된다. 다만, 피고인들이 개인적인 이익을 위하여 이 사건 범행을 저지른 것으로는 보이지 않는 점, 횡령된 교비가 전액 학교에 반환된 점, 피고인들에게 특별한 전과가 없는 점, 피고인 ****, ****는 이 사건 범행으로 직접 이익을 취득한 바가 없고 단지 실무 자로 일을 처리하였던 점 등 모든 양형조건을 참작하여 주문 기재와 같이 피고인들에 - 21 - 대한 형을 정하되 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 하고, 피고인들에게 자신 의 과오를 깨우칠 수 있도록 사회봉사명령을 부과하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 김상준 _________________________ 판사 이미선 _________________________ 판사 손삼락 _________________________ 위조문서일람표 - 22 - 순번 문서제목작성명의인 문서일자문서내용 1 이사회회의록 이사 ****, ****, 이재선, **** 1991.12.20. ****이 공사비 9억6,500만 원을 대납하고 추후 학교정상화시 이를 변제해 준다. 2〃〃1992. 5.29. ****이 공사비 12억5천만 원을 대납하고 추후 학교정상화시 이를 변제해 준다. 3〃〃1992. 8.12. ****이 공사비 6억5천만 원을 대 납하고 추후 학교정상화시 이를 변 제해 준다. 4 토목공사비지급합의서 (주)거봉 대표이사 박□□ 1992. 1. 6. ****이 공사비 9억6,500만 원을 대납하고 추후 학교정상화시 이를 변제해 준다. 5〃〃1992. 6.25. ****이 공사비 12억5천만 원을 대납하고 추후 학교정상화시 이를 변제해 준다. 6〃〃1992. 9. 4. ****이 공사비 6억5천만 원을 대 납하고 추후 학교정상화시 이를 변 제해 준다. 7영수증〃1994. 4.14. ****으로부터 공사비 9억6,500만 원을 영수함 8〃〃1994. 6.13. ****으로부터 공사비 12억5천만 원을 영수함 9〃〃1994. 6.13. ****으로부터 공사비 6억5천만 원을 영수함 대 위 고 등 법 원 제 1 형 사 부 사회봉사명령 준수사항 사 건 2007노409 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 피 고 인 **** 피고인에게 선고된 사회봉사를 명하는 판결이 확정되면, 피고인은 10일 이내에 보호관찰소 에 서면으로 신고하여야 하고, 보호관찰관의 지도를 받으며, 아래에 적힌 준수사항을 지키고 스스로 건전한 사회인이 되도록 노력하여야 합니다. 아래의 준수사항을 위반하는 때에는 구인 될 수 있고, 집행유예가 취소될 수 있습니다. 일반 준수 사항 1. 주거지에 거주하고 생업에 성실히 종사할 것. 2. 범죄로 이어지기 쉬운 나쁜 습관을 버리고 선행을 하며 범죄를 행할 우려가 있는 사람들과 교제하거나 어울리지 말 것. 3. 보호관찰관의 지도.감독 및 방문에 순응할 것. 4. 주거를 이전하거나 1개월 이상 국내외 여행을 할 때에는 미리 보호관찰관에게 신고할 것. 특별 준수 사항 1. 재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 장소에 출입하지 아니할 것. 2. 사행행위에 빠지지 아니할 것. 3. 술을 많이 마시지 아니할 것. 4. 마약.향정신성의약품.대마 그 밖에 남용되거나 해독작용을 일으킬 우려가 있는 물질을 사 용하지 아니할 것. 5. 가족의 부양 등 가정생활에 있어서 책임을 다할 것. 재판장 판사 김상준 대 위 고 등 법 원 제 1 형 사 부 사회봉사명령 준수사항 사 건 2007노409 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 피 고 인 **** 피고인에게 선고된 사회봉사를 명하는 판결이 확정되면, 피고인은 10일 이내에 보호관찰소 에 서면으로 신고하여야 하고, 보호관찰관의 지도를 받으며, 아래에 적힌 준수사항을 지키고 스스로 건전한 사회인이 되도록 노력하여야 합니다. 아래의 준수사항을 위반하는 때에는 구인 될 수 있고, 집행유예가 취소될 수 있습니다. 일반 준수 사항 1. 주거지에 거주하고 생업에 성실히 종사할 것. 2. 범죄로 이어지기 쉬운 나쁜 습관을 버리고 선행을 하며 범죄를 행할 우려가 있는 사람들과 교제하거나 어울리지 말 것. 3. 보호관찰관의 지도.감독 및 방문에 순응할 것. 4. 주거를 이전하거나 1개월 이상 국내외 여행을 할 때에는 미리 보호관찰관에게 신고할 것. 특별 준수 사항 1. 재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 장소에 출입하지 아니할 것. 2. 사행행위에 빠지지 아니할 것. 3. 술을 많이 마시지 아니할 것. 4. 마약.향정신성의약품.대마 그 밖에 남용되거나 해독작용을 일으킬 우려가 있는 물질을 사 용하지 아니할 것. 5. 가족의 부양 등 가정생활에 있어서 책임을 다할 것. 재판장 판사 김상준 대 위 고 등 법 원 제 1 형 사 부 사회봉사명령 준수사항 사 건 2007노409 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 피 고 인 **** 피고인에게 선고된 사회봉사를 명하는 판결이 확정되면, 피고인은 10일 이내에 보호관찰소 에 서면으로 신고하여야 하고, 보호관찰관의 지도를 받으며, 아래에 적힌 준수사항을 지키고 스스로 건전한 사회인이 되도록 노력하여야 합니다. 아래의 준수사항을 위반하는 때에는 구인 될 수 있고, 집행유예가 취소될 수 있습니다. 일반 준수 사항 1. 주거지에 거주하고 생업에 성실히 종사할 것. 2. 범죄로 이어지기 쉬운 나쁜 습관을 버리고 선행을 하며 범죄를 행할 우려가 있는 사람들과 교제하거나 어울리지 말 것. 3. 보호관찰관의 지도.감독 및 방문에 순응할 것. 4. 주거를 이전하거나 1개월 이상 국내외 여행을 할 때에는 미리 보호관찰관에게 신고할 것. 특별 준수 사항 1. 재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 장소에 출입하지 아니할 것. 2. 사행행위에 빠지지 아니할 것. 3. 술을 많이 마시지 아니할 것. 4. 마약.향정신성의약품.대마 그 밖에 남용되거나 해독작용을 일으킬 우려가 있는 물질을 사 용하지 아니할 것. 5. 가족의 부양 등 가정생활에 있어서 책임을 다할 것. 재판장 판사 김상준 사회봉사명령 대상자 신고 안내 ○ 사회봉사명령을 명하는 판결이 확정된 날로부터 10일 이내에 주거지를 관할하는 대전보호관찰소에 주민등록등본 1통, 반명함판 사진 2장과 도장을 가지고 나오셔서 신고하셔야 합니다 (보호관찰 등에 관한 법률 제29 조 제2항, 같은 법 시행령 제16조). ○ 사회봉사명령을 받고 신고를 하지 아니할 경우에는 집행유예가 취소되 는 등 불이익한 처분을 받을 수도 있으므로 위 기간 안에 반드시 신고 하시기 바랍니다. ○ 보호관찰소 소재지 묏 위화번호 대전보호관찰소 : 대전 중구 선화동 285-1 042) 280-1241