피해자로부터 아파트를 명의신탁 받아 보관하던 중 이를 제3자에게 임의로 매도해 처분함

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 1 1 형 사 부 판 결 사 건2010노2008 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피 고 인**** (****) 주거 **** 등록기준지 **** 항 소 인피고인 및 검사 검 사정용수 변 호 인법무법인 명문 담당 변호사 ****, ****, **** 원 심 판 결인천지방법원 2010. 7. 8. 선고 2010고합246 판결 판 결 선 고2010. 9. 17. 주 문 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 이 유 1. 항소이유의 요지 - 2 - 가. 피고인 1) 사실오인 피고인이 피해자로부터 이 사건 아파트를 정상적으로 매수한 다음 이를 ****에게 매도한 것일 뿐, 피해자로부터 이 사건 아파트를 명의신탁 받아 피해자를 위하여 보관 하던 중 이를 임의로 처분한 것이 아님에도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인 정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 법리오해 피해자가 피고인을 상대로 제기한 서울지방법원 ○○가합○○○○○호 소유권이전 등기말소청구 사건(이하 ‘이 사건 민사소송’이라고 한다)에서 피고인은 1996. 6. 28. 피 해자의 소유권이전등기말소 요구에 응할 수 없다는 취지의 변론을 하였는바, 이는 피 고인이 이 사건 아파트의 반환을 거부하는 의사를 외부에 표출한 것으로서, 이로써 이 사건 아파트에 대한 횡령죄는 기수에 이르렀고, 그 후 피고인이 이 사건 아파트를 한 ○○에게 매도하였다고 하더라도 이는 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도로 횡령죄를 구성한다고 볼 수 없음에도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 는 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3) 양형부당 피고인에게 별다른 전과가 없는 점, 피고인의 건강이 좋지 않은 점 등에 비추어 피 고인에 대하여 징역 3년을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 이 사건 범행의 죄질 등에 비추어 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 - 3 - 가. 피고인의 사실오인 주장에 대하여 피고인은 원심에서도 같은 주장을 하였는데, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사 정에 나타난 바와 같이 이 사건 민사소송에서 취한 피고인의 행동 및 그 민사판결의 내용, 피고인 명의로 소유권이 이전된 경위 및 그 이후의 이 사건 아파트의 관리과정, 피고인 명의의 자필위임장 및 백지위임장 작성 경위, 처분금지가처분의 말소과정, 대위 변제확인서, 임대차계약서, 관리비 및 재산세 영수증 등 관련 객관적 증거, 기타 제반 사정들에 비추어 보면 피고인이 피해자로부터 이 사건 아파트를 명의신탁 받아 피해자 를 위하여 보관하다가 이를 ****에게 임의로 처분한 사실을 충분히 인정할 수 있다 고 판단하였는바, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유 주장과 같 은 사실오인의 위법이 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고인의 법리오해 주장에 대하여 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립되고, 일단 횡령을 한 이후에 다시 그 재물을 처분하 는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없음은 항소이유 주장과 같다. 그러나 형법 제355조 제1항이 정한 '반환의 거부'라 함은 보관물에 대하여 소유권자 의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 것을 뜻하므로, '반환의 거부'가 횡령죄를 구성하 려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 하며, 횡령죄에 있어서의 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재 - 4 - 물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부 에 정당한 사유가 있어 이를 반환하지 아니하였다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없는 것이다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2010도93 판결 등 참조). 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 1996. 6. 8. 이 사건 민사소송에 제출한 답변서에는 ‘피고인이 피해자의 요청에 따라 이 사건 아파트를 명 의신탁 받는 과정에서 여러 가지 피해를 입었고, 이 사건 아파트가 피해자의 소유가 맞지만 피고인이 10년 이상 피해자의 재산을 지켜주었음에도 아무런 보답도 없이 오히 려 피해자로부터 소송을 당하여 서운하다’는 취지로 기재되어 있는 사실(증거기록 706-707면), 이에 따라 이 사건 민사소송에서 법원은, 피고인이 명의신탁 사실을 자백 한 것으로 인정하고, 피고인이 위 답변서를 통하여 명의신탁에 대한 응분의 보상을 받 을 때까지는 피해자의 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 한 것으로 정리한 후 그 주장을 배척하여 피해자의 청구를 인용하는 판결을 선고한 사실(증거기록 17-20면)을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 이 사건 아파트가 피해자로부터 명 의신탁 받은 것임을 인정하면서도 그 과정에서 피고인이 입은 손해나 장기간 재산을 보존해 준 것에 대한 공로를 인정해 주기를 바라는 의사를 표시한 것으로 보일 뿐, 소 유자인 피해자의 권리를 배제하는 의사표시를 한 것으로는 보기 어려우므로, 피고인이 이 사건 아파트의 반환에 응하지 않아 피해자가 이 사건 민사소송을 제기하게 되었다 거나 그 소송에서 피고인이 위와 같은 내용의 답변서를 제출하였다고 하더라도, 그것 이 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도의 반환거부행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따 라서 피고인이 이 사건 민사소송에서 이 사건 아파트의 반환을 거부하는 의사를 표시 - 5 - 한 행위에 대하여 횡령죄가 성립함을 전제로 이 사건 공소사실이 불가벌적 사후행위에 해당한다는 피고인의 위 주장은 이유 없다(변호인은 당심 변론종결 후에 제출한 변론 요지서를 통하여 이 사건 민사소송의 종결로써 명의신탁 약정이 해지되고 피고인과 피 해자 사이의 위탁신임관계가 종료되었으므로, 그 후로는 피고인이 이 사건 아파트의 보관자 지위에 있지 않았다는 취지의 주장을 하나, 이 사건 민사소송의 종결 후에도 피고인이 이 사건 아파트의 등기 명의를 보유하면서 이 사건 아파트를 제3자에게 유효 하게 처분할 수 있는 권능을 가지고 있었던 이상 피고인이 여전히 이 사건 아파트를 보관하는 자의 지위에 있었다고 볼 것이므로, 위 주장 역시 받아들일 수 없다). 다. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대하여 원심은, 이 사건 횡령액이 9억 8,000만 원에 이르는 거액임에도 아무런 피해변제가 되지 않은 점, 피고인이 이 사건 범행을 저지른 사실이 명백함에도 범행을 부인하는 점 등 피고인에게 불리한 정상과 피고인이 금고형 이상의 처벌을 받은 전력이 없고, 피해자를 위하여 약 25년간 자신의 명의를 빌려준 점 등 피고인에게 유리한 정상을 모 두 참작하여 형량을 정하였는바, 원심의 형량이 대법원 양형위원회에서 제정한 양형기 준상 권고형량의 범위 내에 있는 점{횡령.배임 범죄 중 제3유형(피해액 5억 원 이상 50억 원 미만)의 기본영역에 해당하여 권고형량은 징역 2년부터 5년까지}, 원심판결의 선고 후에도 피해가 일부라도 회복되는 등의 아무런 사정변경이 없는 점, 그 밖에 피 고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려해 보면, 원심의 형량은 적절한 것으로 보이고, 그것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피 고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다. - 6 - 3. 결 론 따라서 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의 하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 강형주 _________________________ 판사 김경수 _________________________ 판사 이한일 _________________________