회사 명의로 대출받은 5억 원 중 4억여 원을 회사 용도와 무관한 다른 공사현장에 사용함

- 1 - 대구지방법원 제2형사부 판결 사 건2015노345 업무상횡령 피 고 인○○○ 항 소 인피고인 검 사안미현(기소), 설수현(공판) 변 호 인△△△ 원 심 판 결대구지방법원 서부지원 2015. 1. 13. 선고 2014고단1460 판결 판 결 선 고2015. 4. 24. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 이유 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 1) 피고인은 피해자인 ****(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 실제운영자이 - 2 - 자 실소유자인바, 피해자 회사가 ****(이하 ‘****’이라 한다)으로부터 대출받은 돈은 피고인의 소유이므로 업무상횡령죄의 객체인 ‘타인’의 재물에 해당하지 않는다. 2) 피해자 회사가 ****으로부터 대출받은 돈은 피해자 회사 명의의 계좌에 입 금되었다가 타계좌로 송금되었는바, 피해자 회사의 대표이사는 피고인이 아닌 **** 이므로, 피고인은 위 돈의 ‘보관자’의 지위에 있지 않다. 3) 이 사건 공소사실 기재 횡령금은 피해자 회사의 이익을 위해 주주 전원의 동의 를 받고 소비한 것이므로, 피고인에게는 횡령의 범의가 없다. 4) 그럼에도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 인정사실 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된 다. 가) ****은 2012. 11. 1. ****으로부터 **** 임야(이하 ‘106-10 토지’라고 한다)와 같은동 **** 임야(이하 ‘106-1 토지’라 하고, 위 두 토 지를 ‘이 사건 각 토지‘이라 한다)를 매수하였고, 같은달 16. 이 사건 각 토지에 대하여 자신의 후배인 ☆☆☆ 명의로 신탁하여 소유권이전등기를 마쳤다. - 3 - 나) 피고인은 건설공사업자로서, 2012년 말부터는 주식회사 ◇◇◇ 종합건설(대표 이사 ◆◆◆, 이하 ‘◇◇◇ 종합건설’이라고만 한다)의 명의를 빌려 구미, 김천 등지에 서 빌라나 원룸 등 건축공사를 해왔다. 다) ****과 피고인은 2013. 1. 말경 이 사건 각 토지 위에 다세대 주택을 건축 하기로 하였는데, 한 사업자가 일정 세대수 이상의 빌라 건축허가를 받을 수 없어, 106-10 토지와 106-1 토지를 분리하여, 106-10 토지는 명의수탁자인 ☆☆☆가 도급인 이 되고, 106-1 토지는 향후 피해자 회사를 설립하여 피해자 회사가 도급인이 되어 각 ◇◇◇ 종합건설과 도급계약을 체결하기로 하였다. 라) 피고인과 ****은 2013. 2. 21. 이 사건 각 토지의 명의자인 ☆☆☆ 명의로 ****에 대출을 신청하여 위 각 토지를 담보로 15억 원을 대출받았으며, 피고인이 위 대출금을 보관하며 이 사건 각 토지에 이미 설정되어있던 근저당권의 피담보채무를 변제하고, ****에게 지급하는 등의 용도로 사용하였다. 마) 위 다)항과 같이 ****과 피고인은 이 사건 106-1 토지 지상의 다세대주택 건축공사의 시행을 위하여 피해자 회사를 설립하기로 하고, 2013. 3. 19. 대표이사를 ****(피고인의 동생), 사내이사 ☆☆☆, 발행주식 1,000주(**** 500주, ☆☆☆ 500 주)로 하여 법인 설립을 마쳤으며, 2013. 3. 27. 이 사건 106-1 토지에 대하여 피해자 회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 바) 2013. 4. 10. 이 사건 106-1 토지의 명의자인 피해자 회사 명의로 ☆☆☆의 연대보증하에 ****에 대출이 신청되어 위 토지를 담보로 ****으로부터 대출받 은 5억원(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다)은 같은 날 ****에서 발행한 피해자 회 사 명의 농협계좌(계좌번호 351-0589-2651-73)로 입금되었고, 피고인이 위 통장을 보 - 4 - 관하며 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 사용하였다. 2) 판단 가) 이 사건 대출금이 타인의 재물인지 여부 위 인정사실에 의하면, 피해자 회사는 이 사건 106-1 토지 지상의 다세대주택 건축을 위하여 피고인과 ****이 설립한 회사로서, 실질적으로 피고인과 ****이 각 자 ****과 ☆☆☆의 이름으로 그 주식을 각 50%씩 보유하고 있는 회사이므로, 피고 인이 피해자 회사의 실질적 운영자인 사실은 인정되더라도, 피고인이 피해자 회사의 실소유자라고 볼 수는 없다는 점에서 피해자 회사 명의로 대출받은 이 사건 대출금이 피고인 자신의 돈이라고 볼 수 없다. 또한 1인회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격으로서 회사재산이 곧바로 1인주주의 소유라고 볼 수는 없으므로(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040도 판결 등), 가사 피해자 회사가 실질적으로 피고인의 소유 라고 하더라도 이 사건 대출금이 피고인의 돈이라고 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 피 고인의 주장은 이유 없다. 나) 피고인이 이 사건 대출금의 보관자의 지위에 있는지 여부 위 인정사실에 의하면, 피고인이 피해자 회사의 실질적 운영자로서 이 사건 대 출금을 피해자 회사 명의 계좌로 송금받아 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 사 용한 사실이 인정되는바, 횡령죄에 있어서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고, 피고인은 피해자 회사의 실질적 운영자 로서 사실상 위 대출금을 자유롭게 처분할 수 있는 지위에 있으므로 이 사건 대출금을 보관하는 자의 지위에 있었다고 할 것이다. 따라서 이 부분 피고인의 주장 역시 이유 없다. - 5 - 다) 피고인에게 횡령의 범의가 있는지 여부 위 인정사실 및 원심이 적법하게 조사하여 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자 회사는 이 사건 106-1 토지 지상의 다세대주택 건축 을 위해 설립된 회사이므로, 피해자 회사 소유 재산인 위 토지를 담보로 피해자 회사 의 명의로 대출받은 이 사건 대출금은 이 사건 각 토지 지상의 다세대주택 건축(이하 ‘**** 빌라 공사’라고 한다)을 위하여 사용하는 것으로 용도가 제한되어야 하는 점, ② 피고인이 이 사건 대출금 중 4억 4,819원을 **** 빌라 공사와 관계없이 원심 판 시 별지 범죄일람표와 같이 사용함에 있어 피해자 회사의 이사회 결의를 거치거나 실 질적으로 50%의 지분을 가지고 있는 ****의 동의를 받았다고 볼 객관적인 증거가 없는 점, ③ ****은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 자신은 이 사건 대출금 을 **** 빌라 공사금 조달 외의 용도로 사용하는 것에 대하여 동의한 바 없다고 주 장하고 있는 점, ④ ****의 공사현장은 피고인이 명의를 빌려 운영하고 있는 ◇ ◇◇ 종합건설이 진행하고 있는 공사현장이고, 그 건축주는 ▽▽▽ 등인 바, 피해자 회 사와는 관련이 없는 점, ⑤ **** 공사현장의 건축주인 ▽▽▽이 ****과 친구이 고, ****이 그 신축빌라 분양업무를 보기로 한 사실은 인정되나, 그 사실만으로 ■■ ■이 이 사건 대출금을 **** 현장에 사용하도록 동의하였다고 보기는 어려운 점, ⑥ 피고인은 ****이 이 사건 대출금을 **** 공사현장에 전용하여 사용하기로 동의한 사실을 ◎◎◎이 알고 있다고 주장하나, ◎◎◎은 원심 법정에서 ‘피고인으로부 터 그렇게 들어서 알고 있다’는 취지로 진술한 점, ⑦ 피고인은 이 사건 대출금을 구미 고아 공사현장에 사용하고 난 뒤 이를 어떻게 다시 회수할 것인지에 대한 방법이나 대 책 등에 대해서는 아무런 설명을 하지 못하고 있는 점(◎◎◎ 역시 원심 법정에서 진 - 6 - 술하기를, 이 사건 대출금을 **** 공사현장에 사용하고, **** 빌라를 신축해 서 발생하는 이익을 **** 빌라 공사에 투입하기로 하였다고 하면서도, **** 현 장에서 수익이 발생하지 않는 경우 어떻게 할지에 대해서는 잘 모르겠다는 취지로 진 술하였다), ⑧ **** 공사 현장에는 ▽▽▽ 외에 다른 건축주도 있는 점, ⑨ 원심 판시 별지 범죄일람표 기재에 의하면, 피고인은 **** 공사현장과 관련 없는 용도 로도 상당 부분 사용한 점, ⑩ ☆☆☆가 이 사건 대출금 신청시 연대보증한 사실이 있 으나, 그 사실만으로 ☆☆☆나 ****이, 피고인이 이 사건 대출금을 **** 빌라 공사 와 관계없는 용도로 사용하는 것을 동의하였다고 보기는 어려운 점 1) , ⑪ ****이 이 사건 대출사실을 알고 허락하였다고 하더라도 이는 **** 빌라 공사 현장에 사용될 것을 전제로 허락한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피해자 회사의 50% 지분을 가지고 있는 ****이 이 사건 대출금을 **** 공사 외의 용도로 사용하는 것을 허락 하였다거나 피고인이 피해자 회사의 이익을 위하여 사용하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인의 이 사건 횡령의 범의는 인정된다. 따라서 피고 인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 가사 피고인의 주장과 같이 피고인이 이 사건 대출금을 원심 판시 별지 범죄일 람표 기재와 같이 피고인의 개인적인 용도로 사용함에 있어 ****의 동의를 받았다고 하더라도, 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회 사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유 라고 볼 수 없으므로, 회사의 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 금원을 업무상 보 관중 이를 임의로 처분한 소위는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이므로(대법원 1) 피고인은 검찰 수사시 ‘☆☆☆는 5억원 추가 대출에 관해 연대보증인으로서 서명한 사실은 있으나, 명의자라 싸인만 했지 그 대출금 중 대부분이 구미 공사 현장에 쓰인다는 등 자세한 것은 모른다’는 취지로 진술한 바 있다(수사기록 199면). - 7 - 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결, 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결 등 참조), 이 점에서 도 피고인의 주장은 이유 없다. 라) 그렇다면, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍이 가 고, 달리 원심판결에 사실을 오인하거나, 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 위와 같은 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 나. 양형부당 주장에 대한 판단 살피건대, 이 사건 범행으로 인한 피해금액이 큰 점, 피고인이 당심에 이르기까지 여전히 범의를 부인하고 있고, 위 대출금 이자 일부를 변제한 외에 원금을 전혀 변제 한 바가 없는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이나, 한편 피고인에게는 동종 및 실형 전과가 없는 점, 피고인은 피해자 회사와 자신을 엄격히 구분하지 못하고 방만하게 자 금을 운용하다가 이 사건 범행에 이르게 된 것으로서 그 동기와 경위에 다소 참작할 사정이 있는 점 2) , 부양할 가족이 있는 점과 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하 다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 있다. 3. 결론 따라서, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판 결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실및증거의요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결의 각 해당 란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 2) 고소인 ****도 이 사건 대출금을 구미 공사현장에 사용하는 것에 대해서는 사후에 이를 양해한 것이 아닌가 하는 정황도 기록상 엿보인다. - 8 - 법령의적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항 (징역형 선택) 재판장 판사 김정도 _________________________ 판사 서희경 _________________________ 판사 이민호 _________________________