가구점을 운영하는 원고가 지인에게 500만원을 빌려주면서 피고의 보증을 받아두고, 갚지 않자 보증인인 피고에게 돈을 청구함

- 1 - 대 구 지 방 법 원 제 3민 사 부 판 결 사 건2016나1135 대여금 원고, 피항소인A 피고, 항소인B 제1심판결대구지방법원 서부지원 2010. 6. 9. 선고 2010가소7001 판결 변 론 종 결2016. 6. 23. 판 결 선 고2016. 7. 21. 주 문 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 1. 청구취지 피고는 원고에게 5,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 - 2 - 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 이 유 1. 추완항소의 적법 여부 원고는, 제1심 판결 확정 후 위 판결에 근거하여 피고의 주식회사 대구은행 등에 대 한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아, 피고 명의의 대구은행 계좌에서 140만 원 을 추심하였으므로, 피고는 그 무렵 제1심 판결이 선고되었다는 사실을 알 수 있었다 는 취지로 주장한다. 또한 원고는 2014. 6.경 및 2015. 7.경 강제집행을 위하여 피고의 전입 신고지를 방문하여 해당 사무실 직원에게 방문 사실 및 집행 사실을 통지하였으 므로, 피고가 제1심 판결이 선고되었다는 사실을 알 수 있었고, 따라서 이 사건 추완항 소는 부적법하다는 취지로 주장한다. 소장부본과 판결 정본 등이 위와 같이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별 한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 제1심 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 따라서 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 이내에 추완항소를 제기할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고, 나아 가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록을 열람하 거나 새로이 판결 정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다41318 판결 등 참조). - 3 - 을 제1호증의 기재에 의하면, 제1심 법원은 피고에게 이 사건 소장부본과 변론기일 통지서 등을 공시송달의 방법으로 송달하고 변론을 진행한 후, 2010. 6. 9. 원고의 청 구를 전부 인용하는 판결을 선고한 사실, 그 판결의 정본 역시 피고에게 공시송달의 방법으로 송달된 사실, 피고가 2016. 1. 19. 이 사건 판결 정본을 발급받은 사실을 각 인정할 수 있다. 한편, 을 제7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 제1심 판결 확정 후 위 판결에 근거하여, 2011. 2. 24. 대구지방법원 2011타채3908호로 피고의 주 식회사 대구은행 등에 대한 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받은 사실, 위 채 권압류 및 추심명령 결정정본이 피고에게 공시송달의 방법으로 송달된 사실, 원고가 2011. 3. 31. 피고 명의의 대구은행 계좌에서 1,437,239원을 추심한 사실은 각 인정된 다. 그러나 위 인정사실과 갑 제14 내지 22호증의 각 기재만으로는, 피고가 위 채권압류 및 추심명령 당시 또는 2014년경 강제집행 당시 제1심 판결의 선고 사실을 알았다거 나, 적어도 제1심 판결이 공시송달의 방법으로 송달되었다는 사실을 사건기록을 열람 하거나 새로이 판결 정본을 영수하여 알게 되었음에도 그로부터 2주가 경과한 후 추완 항소를 제기하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고는 과실 없이 제1심 판결이 송달된 사실을 알지 못함으로써 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었다고 할 것이므로, 제1심 판결이 공시 송달의 방법으로 송달된 사실을 피고가 안 날로부터 2주일 이내에 제기한 이 사건 추 완항소는 적법하다. 2. 청구원인에 관한 판단 - 4 - 피고가 2002. 8. 6. C에게 500만 원을 변제기 2002. 9. 6.로 정하여 대여하였고(이 하 ‘이 사건 대여금’이라 한다), 원고가 위 대여금 채무를 보증한 사실은 당사자 사이 에 다툼이 없다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 500만 원 및 이에 대한 지연손해 금을 지급할 의무가 있다. 3. 피고의 주장에 대한 판단 가. 반 사회질서의 법률행위 및 불법원인 급여 피고는, 피고가 성매매 유흥업소에서 일하면서 선불금 변제나 성매매를 하기 위해 지출한다는 것을 원고가 잘 알면서 대여한 것이고, 이는 성매매 행위를 권유.유인. 알선 또는 강요한 것에 협력하였다고 볼 수 있으므로, 민법 제103조에 따라 선량한 풍 속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 주장한다. 또 이 사건 대여금은 성매매를 전제 하거나 성매매와 관련성 있는 경제적 이익으로 불법원인 급여에 해당하여 반환을 청구 할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 을 제10호증의 기재와 당심 증인 C의 증언만으로는 원고가 선불금 변제 등을 위하여 위 금원을 대여하였다거나 성매매 행위를 권유.유인.알선 또는 강요한 것 에 협력하는 뜻으로 대여한 것인 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 무효 및 불법원인 급여 주장은 이유 없다. 나. 변제 피고는, 주채무자인 C이 원고 및 원고의 처 김영화 또는 원고의 아들 D의 계좌로 송금하거나 현금으로 지급함으로써 이 사건 대여금을 모두 변제하였거나 합계 155만 원을 변제하였다고 주장한다. - 5 - 그러나 을 제6호증의 기재 및 당심 증인 C의 증언만으로는 이 사건 대여금을 변 제하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주 장은 이유 없다. 다. 개인회생 또는 파산에 따른 면책 피고는, 개인회생 절차에서 면책결정을 받았고, 주채무자인 C이 파산절차에서 이 사건 대여금 채권을 포함하여 면책결정을 받았으므로, 보증책임이 면책되었다는 취지 로 주장한다. 살피건대, 을 제3, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2007. 3. 19. 대구지방법원에 개인회생 신청을 하여 2007. 10. 2. 회생 개시결정을 받은 사실, 그리고 2008. 3. 28. 변제계획안 인가결정을 받은 후 2012. 7. 11. 면책결정을 받은 사실, C은 2009. 11. 26. 대구지방법원에 파산선고 및 면책 신청을 하여 2011. 5. 25. 파산 선고 및 면책결정을 받은 사실은 각 인정된다. 그러나 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제625조 제2항에 의하면, 개인회생 채권 자목록에 기재되지 아니한 청구권은 그 책임이 면제되지 않는다. 그런데 피고의 개인 회생절차에서 채권자목록에 이 사건 대여금 채권이 기재되지 아니한 사실은 당사자 사 이에 다툼이 없으므로, 피고의 면책결정에도 불구하고 이 사건 대여금 채권에 대한 보 증책임은 면책되지 않는다. 또한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제567조에 의하면, 면책은 파산채권자가 채무자의 보증인 그 밖에 채무자와 더불어 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리 와 파산채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다. 따라서 주채무자인 C 의 면책결정과 관계 없이 보증인인 피고의 책임은 면책되지 않는다. 결국 피고의 위 - 6 - 주장은 이유 없다. 라. 소멸시효 1) 피고는, 원고가 가구점을 운영하면서 성매매 유흥업소에서 일하는 여성들을 상 대로 사채업을 하였으므로, 금전의 대여를 영업으로 하는 상인으로 보아야 하고, 그렇 지 않더라도 상인의 금전 대여행위는 영업을 위하여 하는 것이므로, 이 사건 대여금 채권은 상사 소멸시효가 적용되어야 하며, 이 사건 대여금 채권의 변제기인 2002. 9. 6.부터 5년이 경과한 2007. 9. 5. 소멸시효가 완성되었다고 주장한다. 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효 기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행 위도 포함된다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결 등 참조). 상법 제47조 제1항은 “상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다.”고 규 정하고 있고, 같은 조 제2항은 “상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다.” 고 규정하고 있다. 그러므로 영업을 위하여 하는 것인지 아닌지가 분명치 아니한 상인 의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다. 그런데 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라 하더라도 그 영업상의 이익 또는 편익을 위하여 금전을 대여하거나 영업자금의 여유가 있어 이자 취득을 목 적으로 이를 대여하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 상인의 금전 대여행위는 반증 이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다 - 7 - 54378 판결 등 참조). 갑 제10호증의 기재 및 당심 증인 C의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원 고가 이 사건 대여금을 대여할 당시 가구점을 운영하였던 사실을 인정할 수 있다. 이 러한 사실과 관련 법리에 비추어 보면, 가구점을 운영하는 원고가 피고에게 금전을 대 여한 행위는 영업을 위한 행위로 추정된다. 원고가 금전의 대여를 영업으로 하지 않는 상인이라 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 따라서 원고의 위 금전 대여행위는 보조적 상행위에 해당하고, 이로 인한 대여 금 채권의 소멸시효 기간은 상법 제64조에 의하여 5년이다. 원고가 이 사건 대여금 채 권의 변제기인 2002. 9. 6.로부터 5년이 경과한 2009. 11. 12. 이 사건 지급명령을 신 청한 사실은 기록상 명백하므로, 위 채권은 소멸시효 완성으로 소멸하였다. 2) 이에 대하여 원고는 2011. 3.경 피고 명의의 계좌에서 이 사건 대여금 중 일부 를 추심하였는데, 피고가 아무런 이의를 하지 않아 채무를 승인하였다고 주장한다. 그러나 소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인은 소멸시효가 완성되기 전에만 그 효력이 있는데, 피고가 채무를 승인하였다고 주장하는 2011. 3.경에는 이 사건 대여금 채권의 소멸시효가 이미 완성되었다. 설령 그러한 채무승인이 인정된다고 하더라도 시 효를 중단시킬 수는 없고, 단지 시효이익의 포기로 볼 수 있는지만 문제된다. 한편 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채 무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않은 데 반하여, 시효완성 후 시효이익의 포기가 인정되 려면 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 - 8 - 효과의사가 필요하기 때문에, 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인 이 있었다 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었 다고 단정할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 대여금의 추심에 이의를 하지 않았다는 사정만으로는 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 결국 피고의 위 소멸시효 항변은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사허용구 판사오범석 판사이지연