피고들이 나스닥 상장 및 투자 유치에 관한 허위·과장 사실을 유포하여 주가를 조작하고 원고에게 손해를 입힌 사건

- 1 - 서울고등법원 제29민사부 판결 사 건2008나119332 손해배상(기) 원고, 항소인○○○ 소송대리인 변호사 **** 피고, 피항소인 1. **** 소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 **** 2. **** 3. ◓◓◓◓ 주식회사 4. **** 피고 3, 4의 소송대리인 변호사 **** 5. **** 제1심판결서울중앙지방법원 2008. 11. 5. 선고 2003가합55504 판결 변 론 종 결2011. 9. 1. 판 결 선 고2011. 9. 29. 주문 - 2 - 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고들은 연대하여 원고에게 5,207,884,800원 및 이에 대하여 2001. 6. 5.부터 2011. 9. 29.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 청구취지및항소취지 제1심 판결을 취소한다. 주위적 및 예비적으로 주문 제2항과 같은 판결[원고는 2009. 10. 7. 제1심 공동피고 ◆◆ 인코퍼레이티드와 ◆◆ 홀딩스 인코퍼레이티드에 대한 소를 취하하였고, 2009. 12. 3. 제1심 공동피고 ****, ****, ■ ■ ▥▥ 리미티드, ****에 대한 항소를 취하하였다]. 이유 1. 기초사실 - 당사자의 지위 및 관계 가. 피고 ****과 **** 및 피고 **** 피고 ****은 미국에서 **** 경제학과를 졸업하고, **** 등 에서 근무하며 기업 인수·합병 분야의 경험을 쌓은 후 1997년 11월경 ■■ 인베스트먼 트 리미티드(이하 ■■ 인베스트먼트라고 한다)라는 투자회사를 설립하였다. 1998년 5월경에는 ■■ 인베스트먼트의 100% 자회사 ****(이하 ■ ■ 퍼포먼스 캐피탈이라고 한다), ****(이하 ****라고 한다) 등을 - 3 - 설립하여 속칭 ‘■■ 그룹’을 만들었다. 19○○. ○.경 미국의 저명한 경제전문지 포춘 (Fortune)의 표지 모델이 되었고, 커버스토리에 나오면서 우리나라 언론에 이름이 오르 내리기 시작했다. 피고 ****의 아버지가 미국 입양아로서 ◨◨대학 등을 졸업하고 ◎◎ 주식회사의 회장을 역임한 최○○이라는 것도 피고 ****이 우리나라 언론의 주 목을 받는 요인이 되었다. 피고 ****은 1999년 6월경 피고 ****와 의논하여 국내 주식시장에 진출하 기 위한 교두보로서 ◤◤ 리미티드[상호가 2004. 8. 13. 현재의 피고 **** 리미티 드로 변경되었다. 이하 ‘피고 ****’으로 통칭하나, 이는 주로 상호 변경 전의 ◤◤ 리미티드를 가리킨다]를 설립하였다. 피고 ****은 2000년 1월경에는 피고 ****의 권유에 따라 **** 명의로 코스닥에 상장된 보일러 송풍기 제조회사인 주식회사 파◀◀(이하 파◀◀이라고 한다) 지분을 50.6% 인수하였다. 피고 ****은 파◀◀의 사 업목적을 비즈니스솔루션과 인터넷 소프트웨어 관련 사업으로 변경하고, 2000년 5월경 상호를 피고 ■■ 테크놀러지스 주식회사(이하, 피고 ****이라고 한다. 또한 피고 ****이 파◀◀을 인수한 이후부터는 상호가 파◀◀이었는지 ****이었는지에 관 계없이 피고 ****이라고 통칭한다)로 변경하였다. 피고 ****은 1999년과 2000년에 한국증권업계에서는 익숙치 않던 주식 제3자 배정 유상증자(2000년경 우리나라 코스닥시장에서는 주식맞교환이 금지되어 있었기 때 문에 피고 ****은 비상장벤처기업의 지분을 인수하고, 비상장벤처기업은 그 돈으 로 피고 ****의 제3자배정 유상증자에 참여하는 형식을 이용함)를 통해 6개월 사 이에 피고 ****과 피고 ****을 통해 20여개의 국내 벤쳐기업을 인수하였다. 피고 ****이 피고 ****을 통해서 2000년 3월경부터 2000년 7월경까지 인 - 4 - 수한 자회사는 총 9개이다[① 2000. 3. 31. 주식회사 ◯◯(1997. 6. 5. 설립, 99년 매출 2억2백만 원, 당기순이익 2500만 원) 인수 ② 2000. 3. 31. 주식회사 ◯◯(2000년 1월 설립) 인수 ③ 2000. 4. 12. 주식회사 ▽▽▽[이하 ▽▽▽라고 한다(1999. 7. 19. 설립, 99년 매출 7400만 원, 당기순이익 -3000만 원)] 인수 ④ 2000. 5. 2. 주식회사 ◯◯ (1998. 10. 28. 설립, 99년 매출 16억2백만 원, 당기순이익 1억9백만 원) 인수 ⑤ 2000. 5. 10. 주식회사 ◯◯(1999. 12. 20. 설립, 99년 매출 1억1백만 원, 당기순이익 3백만 원) 인수 ⑥ 2000. 5. 15. 주식회사 ◯◯(1999. 3. 16. 설립, 99년 매출 23억2900만 원, 당기순이익 3800만 원) 인수 ⑦ 2000. 5. 25. 주식회사 ◯◯(2000. 2. 3. 설립, 이하 ≋ ≋이라고 한다) 인수 ⑧ 2000. 6. 23. 주식회사 ◯◯(1998. 1. 20. 설립, 99년 매출 16 억3700만 원, 당기순이익 -2000만 원) 인수 ⑨ 2000. 7. 3. 주식회사 ◯◯(1999. 4. 8. 설립, 99년 매출 6억9400만 원, 당기순이익 1100만 원 등) 인수]. 나. 피고 ****와 피고 ◓◓◓◓인베스트먼트 주식회사 피고 ****는 1998년경부터 우리나라 코스닥 시장에서 ‘IT업계의 대부’로 불리 웠으며, 피고 ◓◓◓◓ 주식회사 (이하 피고 ◓◓◓◓라고 한다)의 최대주주 겸 대표이 사 회장으로서 피고 ◓◓◓◓를 실질적으로 경영하면서 회사업무 전반을 총괄하였다. 피고 ****는 개인 자격으로 자신이 돈을 빌려서 매입한 피고 ◓◓◓◓ 주식을 자신이 대표이사로 있는 피고 ◓◓◓◓가 인수하게 하여 자신의 경영권을 보호하고 부 채도 해결할 목적으로 1999. 5. 16.경 직원인 최▴▴, 유▵▵와 공모하여 국제적 조세 회피지역의 하나인 말레이시아 라부안에 ◙◙◙(이하 ‘◙◙◙'라고 한다)라는 역외펀드 를 설립하였다. 피고 ****는 1999년 6월경 피고 ****에게 피고 ****을 설립하 - 5 - 도록 조언하고, 1999년 8월경 피고 ◓◓◓◓가 설립한 역외펀드인 ’◙◙◙'가 피고 ● ●●● 주식 200여만주를 주당 미화 0.75달러에 구입하도록 하여 피고 ****에 큰 투자자가 있는 것으로 보이게 하여 피고 ****의 대외신인도를 높여주었다. 피고 ****는 2000년 3월경 피고 **** 주식을 자신이 만든 라부안 소재 페이퍼컴퍼니인 ◦◦ 인베스트먼트(이하 ‘◦◦'이라고 한다) 명의로 주당 미화 5달러씩 합계 금 1,000만달러(한화 120억 원 상당)에 피고 ◓◓◓◓에 매각했다. 피고 ****는 피고 **** 주식매각대금으로 ◫◫ 주식회사(피고 ****, 유▵▵ 등 피고 ◓◓◓◓ 임원들이 출자, 설립하였으나 뚜렷한 수익사업체나 자산은 물론 직원이나 사무실도 없 는 부동산 관리 회사. 이하 ◫◫이라고 한다)의 신주를 액면가의 31배 이상 가격으로 배정 받는 방법으로 그 돈을 ◫◫에 귀속시킨 뒤 인출하여 피고 **** 개인의 채무변 제와 개인 명의로 충북 괴산 소재 부동산 12필지를 매입하는데 사용하였다. 피고 서◍ ◍는 위와 같은 ’◙◙◙' 설립 및 그 이후의 횡령 등 범법행위를 이유로 2001년경 특 정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 기소되어 서울지방법원 2001고합 335, 405(병합) 사건에서 2001. 9. 28. 징역 3년에 집행유예 5년형을 선고받았고, 항소 심인 서울고등법원 2001노2677 사건에서 위 형이 확정되었다. 한편 피고 ****는 1999년경 파◀◀의 지분 25%를 피고 ◓◓◓◓ 명의로 보유 하고 있었고, 피고 ****에게 파◀◀을 인수하는 방법으로 코스닥에 진입하도록 조언 하였다. 2000. 7. 21.경 피고 ****이 피고 ****의 주식 전부를 인수하고 그 댓 가로 피고 ****에 피고 ****의 주식을 배정하는 제3자 주식배정방식에 의한 피고 ****의 피고 **** 합병(이하, 피고 ****의 피고 ****에 대한 위 신주발행을 ‘이 사건 유상증자’라고 한다) 당시 피고 ****는 피고 ****의 이사 - 6 - 겸 피고 ****의 이사로 유상증자에 동의하였다. 다. 피고 **** 피고 ****은 피고 ****와 의논하여 1999. 6. 7.경 홍콩에서 버뮤다 국적의 인터넷 관련 지주회사인 피고 ****을 설립하였다. 피고 ****의 설립당시 대표 이사는 피고 ****이고 이사는 피고 ****, ****, 곽치영이다. 1999년 기준으로 피고 ****의 매출액은 330억 1700만원, 당기순이익은 -160억 원이고, 자회사는 joint venture를 포함하면 21개이다. 2000년 기준으로 피고 ****의 자본금은 2000만원 상당, 유동부채는 137억 원, 유동자산은 19억 원이고, 주주는 ■■ 퍼포먼스 캐피탈, ■■ 인베스트먼트, 피고 ◓◓◓◓이다. [인정근거] 갑제1 내지 58호증(각 가지번호 포함), 을가제1 내지 9호증(각 가지번호 포 함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 대한 판단 가. 원고의 주장 원고는 피고 ****과 피고 ****가 언론을 통해 유포한 피고 ****의 나스 닥 상장 및 피고 ****에 대한 거액의 외자유치 등을 신뢰하고 제3자 주식배정 유 상증자 방식에 의해 피고 ****의 주식을 취득하였는데, 위 피고들이 유포한 내용 은 모두 허위·과장 사실이었다. 피고들은 위 허위·과장 사실의 유포를 통하여 피고 ■ ■■■ 및 피고 ****의 주식 가치를 높인 후 가장납입과 다름없는 이 사건 유상증 - 7 - 자를 통해 피고 ****의 주식수를 세 배로 늘리고 나서 피고 ****의 주식을 투 매하여 피고 ****의 주가를 폭락시켜서 원고를 비롯한 피고 ****의 주주들에 게 손해를 끼쳤다. 피고 ****과 피고 ****는 기망행위의 당사자이고, 피고 ■■■ ■과 피고 **** 및 피고 ◓◓◓◓는 대표이사 및 이사였던 피고 ****과 피고 서 ◍◍의 위와 같은 불법행위로 인한 책임을 연대하여 부담하여야 하는 지위에 있다. 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 주가조작 등 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해 5,207,884,800원(=주식인수대금 5,790,744,000원 - 주식매도대금 582,859,200원)을 배상할 책임을 부담한다. 나. 피고 ****과 피고 ****에 대하여 위 피고들이 공시송달에 의하지 않은 적법한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 아니한 채 원고의 주장을 다투지 않으므로 민사소송법 제150조 제3항에 의하여 이를 자백한 것으로 본다. 따라서 위 피고들은 나머지 피고들과 연대하여 원고에게 위 손해 5,207,884,800원 과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다. 나머지 피고들에 대하여 (1) 인정사실 (가) 피고 ****과 ▽▽▽의 나스닥 상장과 관련한 피고들의 기망행위 피고 ****과 피고 ****는 매일경제신문 등 우리나라 언론사들과 증 권시장에 피고 ****에 관하여 ① 피고 ****은 미국 나스닥 상장을 목표로 설 - 8 - 립되었고, ② 1999년 7월경 뉴욕의 ‘Wollmuth Maher & Deutch LLP 법률사무소에 의 뢰하여 나스닥 상장을 위한 Form F-1(이하 F-1이라고만 한다)의 초안을 작성하였으 며, ③ 1999년 9월경 회계법인인 Ernst & Young LLP에 나스닥 상장 신청을 위한 재 무실사를 의뢰했고, ④ 1999. 12. 10. ◆◆사와 나스닥 상장주간사 계약을 체결하였으 며, ⑤ 미국 증권거래위원회(이하, SEC라고 한다)에 2000. 3. 13. 1차 F-1을 제출하여 2000. 4. 13. 1차 응답서를 받았고, 2000. 5. 25. 2차 F-1을 제출하여 2000. 6. 23. 두 번째 보완요청 응답서를 받았으니 마음만 먹으면 나스닥 상장이 가능한 단계에 이르렀 으며, ⑥ 2000. 6. 30.경 ◆◆사로부터 피고 ****과 피고 ****을 인수통합 후 하나의 회사로 나스닥에 상장을 할 수 있을 것이며 그로 인해 더 높은 평가를 받게 될 것이라는 보고서와 2000년 11월경 피고 ****과 피고 ****이 함께 나스닥에 상장될 수 있도록 한 통합된 나스닥 상장 스케줄을 받았고, ⑦ 피고 ****의 의뢰에 따라 ◆◆사는 1999. 11. 10.경 피고 ****의 시장가치를 3억달러 정도로, 2000. 3. 8. 경 피고 ****의 시장가치를 11억 6천불(한화 1조 4천억 원) 정도로, 2000. 5. 25. 피고 ****의 시장가치를 12억 달러(한화 1조 4천 6백억 원) 정도로 각 평가했 으며, ⑧ 피고 ****과 피고 ****가 ◆◆사에 이 사건 유상증자를 위해 피고 ●● ●●과 피고 ****의 주식인수비율에 대한 평가를 의뢰하자 ◆◆사는 2000. 6. 1.경 피고 ****과 피고 ****의 주식인수비율을 7:1로 제시하면서 피고 ****의 시장가치를 13억 달러로 평가하였다고 홍보하였다. 피고 ****은 피고 ****의 대표이사인 제1심 공동피고 ****(이하 **** 이라고만 한다)을 통하여 ① 2000. 2. 말 서울 강남구 소재 피고 **** 사무실에서 매일경제신문 기자 현○○ 등 일간지 기자들에게 “피고 ****과 피고 ****은 - 9 - 지난 해 10월부터 5개월간 4000만 달러를 한국에 투자했고, 앞으로 1년간 1억5000만 달러 이상을 투자할 계획이다”라고 하여 그 내용이 2000. 3. 1.자 매일경제 등 일간지 에 보도되게 하였고, ② 2000. 5. 17.경 피고 **** 사무실에서 피고 ****의 자 회사 ▽▽▽는 나스닥 시장에 상장시킬만한 규모도 아니고 준비도 되어있지 않음에도 홍보담당직원 이○○으로 하여금 e-데일리 증권금융 사이트에 “▽▽▽ 솔루션 분야에 서 강력한 기술경쟁력을 지니고 있는 ▽▽▽가 한국 등 아시아 시장에서 높은 시장점 유율을 기록하기 위해서는 나스닥 상장이 필요하고 아시아 기업에서 나스닥 상장은 이 번이 처음이며 올 하반기까지는 ▽▽▽의 나스닥 상장이 가능할 것으로 보고 있다”는 등의 내용을 게재하게 하여 그 다음날인 2000. 5. 18.자 매일경제신문 등 일간지에 보 도되게 하였으며, ③ 2000. 7. 10. 경 피고 **** 사무실에서 피고 ****의 2000 년 회기분 매출액이 23억 가량임에도 불구하고 홍보담당 부사장 곽○○으로 하여금 여 의도에 있는 증권업협회 기자실로 “피고 ****은 피고 **** 인수 첫해인 올해 3억5천만 달러의 매출을 올리게 될 것이라고 전망하고 있다”는 내용의 보도자료를 팩 스로 송부하도록 하여 2000. 7. 11.자 매일경제신문 등 일간지에 보도되도록 하였다. 피고 ****은 2000. 1.경 ○○증권을 방문하여 ① 피고 ****은 이미 나 스닥에 상장된 ‘차이나 닷 컴’ 보다도 몇 배나 더 가치가 있는 회사이고, 나스닥 상장 작업이 순조롭게 진행되고 있으므로 2000년 2월경에는 나스닥에 상장될 것이라고 말 하고, ② 그 자리에서 누군가로부터 나스닥 홈페이지에 상장예정회사를 알려주는 곳이 있는데 왜 피고 ****이 그 곳에 올라와있지 않은지 이유를 묻는 질문에 대해서 비 밀리에 상장 작업 중이어서 홈페이지에 올라가 있지 않다고 답변하였다[갑제7호증의 - 10 - 30(1999. 3.부터 2000. 7.까지 ○○증권 국제금융팀 대리로 근무하던 고○○의 진술조 서)참조] 그런데, 2000년경 기업의 나스닥 상장기준은 아래의 세가지 조건 중 하나라 도 충족할 것을 필요조건으로 했다. ① 세전 이익(최근 회계 연도 혹은 최근 3회계년 도 중 2개년도)이 100만불 이상일 것 ② 과거 영업기간이 2년 이상일 것 ③ 시가총액 이 7500만불 이상이거나 총자산과 총매출이익이 모두 7500만불 이상일 것[이미 상장 된 주식에 대한 조건 또는 총자산과 총매출에 대한 조건은 미국의 시장규율 4200(a)(20)에 따라 나스닥에 상장된 주식 또는 전국증권거래소에 등록된 주식으로 정 의된다. 상장경험이 있는 회사는 이미 상장된 주식의 시가총액이나 경쟁매입가격이 거 래일 기준 90일이상 동안 충족되어야 한다.](갑제7호증의 68 참조) 이 기준에 따르면, 피고 ****이나 피고 ****은 2000년경에 나스닥 상장에 필요한 기본조건을 충 족하지 못하고 있었다(피고 ****은 미국의 ⁂⁂⁂대 경제학과를 졸업하고, 미국의 증 권회사에서 M&A업무를 담당한 경험이 있었고, 피고 ****의 대표이사 ****은 미국 변호사 자격증 소유자이며, 피고 ****는 피고 ****과 피고 ****과 피고 ◓ ◓◓◓의 이사 및 대표이사로서 피고 ****에게 한국 주식시장에의 진입방법 및 투자 방법을 조언해주고 피고 ****과 피고 **** 설립에 직접 관여하였다. 따라서 피고들은 나스닥 상장기준을 잘 알고 있었거나 잘 알고 있어야 하는 사람들이었다). 결국, ① 피고 ****과 ▽▽▽는 2000년경에 나스닥 상장에 필요한 최소 한도의 필요조건도 갖추지 못하여 나스닥 상장이 처음부터 불가능한 상태였고, ② 피 고들이 미국 SEC와 공식적으로 나스닥 상장을 위해 미국 SEC에 제출했다고 주장하는 문서를 미국 SEC는 수신한 사실이 없다고 하며, ③ 피고들이 미국 SEC로부터 받았다 - 11 - 고 주장한 나스닥 상장을 위한 F-1 보완문서 또한 미국 SEC에서 피고들에게 보낸 사 실이 없다고 하고, ④ 피고 ****이 미국 재무회계법인과 피고 ****의 나스닥상 장을 위해 계약을 체결하였다고 주장하면서 제출한 을가제6호증도 그 내용이 Ernst & Young LLP가 1999. 9. 14. 피고 ****의 ****에게 보낸 상담료 25,000불 청구서에 불과하여, 실제로 상담이 이루어지고 상담료가 지불되었는지 여부 및 상담 이후에 어 떤 논의와 진전이 있었는지 불분명한 이상 피고들은 피고 ****과 ▽▽▽의 나스닥 상장과 관련하여 고의로 허위 또는 과장 사실을 언론사 등을 통하여 유포하여 피고 ■ ■■■의 주식가치를 높이는 데 활용하는 등 기망행위를 하였다고 평가함이 상당하다. (나) 피고 ****과 피고 ****에 대한 투자계획과 관련한 기망행위 피고 ****은 2000년 2월경 매일경제신문 등 일간지를 통해 ‘피고 ■■ ■■과 피고 ****은 지난 해 10월부터 5개월간 4000만 달러를 한국에 투자했고, 앞으로 1년간 1억5000만 달러 이상을 투자할 계획이다.’라고 홍보하였다. 피고 **** 은 벤처기업인들에게 피고 ****이 인수한 벤처기업은 매출액이 100배 이상 증가되 고, 피고 ****의 자회사들 중 일부는 곧 나스닥에 상장할 계획이라고 말했다. 이러 한 말을 믿고 비상장주식을 현금화 할 기회로 생각한 벤처기업인들이 피고 ****의 자회사가 되기를 원하면, 피고 ****은 벤처기업의 비상장주식 지분을 인수하고 그 지분 평가액에 해당하는 피고 **** 주식을 배정하였다. 피고 ****은 주식 수 를 늘려서 그 주식을 벤처기업에 나눠주는 방식으로 경영권을 확보했고, 피고 ■■■ ■ 자회사들에게 배정한 피고 ■■택 주식에 대해서는 모두 1년간 보호예수약정을 하 여 1년간 판매하지 못하도록 하는 방법으로 높은 주식가치를 유지하였다. - 12 - 그러나 실제로 이러한 투자 약정이 이행되어 우리나라 기업에 실제로 투 입된 외국자본은 거의 없었다. 결국 제3자배정 유상증자방식에 의해 회계처리를 통해 서 외국자본이 투자된 것으로 처리하였을 뿐 사실은 피고 ****과 피고 ****의 주식수가 증가된 것에 불과하였던 것이다. 따라서 이러한 허위의 투자계획 홍보행위 또한 피고 ****의 투자계획을 믿고 자회사가 되거나 피고 ****의 주식을 취득 한 주주들에 대한 기망행위로 평가함이 상당하다. (다) 이 사건 유상증자와 관련된 피고들의 기망행위 1) 이 사건 유상증자 당시 피고들 사이의 관계 2000. 7.경 피고 ****은 피고 ****의 이사 및 피고 ****의 대표이사이면서 ■■ 그룹의 소유자였고, 제1심 공동피고 ****은 피고 ****의 대 표이사 및 피고 ****의 이사였으며, 피고 ****는 피고 ****의 이사 및 피고 ****의 이사와 피고 ◓◓◓◓의 대표이사였다. 피고 ◓◓◓◓는 피고 ****과 피고 ****의 대주주였고, 제1 심 공동피고 ■■ 퍼포먼스 캐피탈은 피고 ****의 대주주였고, 제1심 공동피고 ■ ■ ▥▥는 피고 ****의 대주주였으며, 제1심 공동피고 ■■ 인베스트먼트는 피고 ****의 대주주이자 제1심 공동피고 ■■ 퍼포먼스 캐피탈과 제1심 공동피고 ■■ ▥▥의 지분 100%를 소유하고 있던 회사로서 그 지분의 100%를 피고 ****이 보유 하고 있었다. 제1심 공동피고 ◆◆사는 이 사건 유상증자 과정에서 미화 13억 달러 를 대출해준 회사이다. - 13 - 피고 ****은 1999. 6.경 피고 ****을 설립하고, 피고 ****는 자신이 대표이사로 있는 피고 ◓◓◓◓를 이용하여 피고 ****의 주식 200여만주를 인수하고 그 댓가로 피고 ****의 이사가 됨과 동시에 스톡옵션으로 피고 **** 의 주식을 배정받고, 피고 ****의 이사가 되었다. 2) 이 사건 유상증자의 경과 - 피고 ****의 피고 **** 인수 가) 피고들은 2000년 5월경 당시 장세가 활황국면에 있던 우리나라 코스닥시장에 피고 **** 발행주식을 간접적으로 상장하는 방안을 강구하였다. 그 방안의 요지는 피고 ****의 내.외국인 주주들(이하 ‘피고 **** 구주주’라 한 다)이 피고 ****의 구주식 60,762,268주(이하 ‘구주식 약 6,000만 주’라 한다) 전부 를 피고 ****에 현물출자하고, 피고 ****은 그 대가로 피고 **** 발행의 신주 8,680,324주 1) 를 피고 **** 구주주에게 교부하는 것을 내용으로 하는 주식교 환거래였다. 위 주식교환거래에 적용된 주식교환비율은 1(피고 **** 주식) : 7(피 고 **** 주식)이었고, 이러한 주식교환비율은 ◆◆ 아시아 홀딩스 리미티드(이하 ◆◆사라 한다)의 평가의견에 따른 것이라고 하였다. 나) 그 당시 외국인투자를 규율하던 구 외국인투자촉진법(2000. 12. 29. 법률 제6317호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외촉법’이라 한다) 제2조 제1항 제7 호는 외국법인 또는 외국인이 소유하는 주식을 외국인투자의 출자목적물로 규정하고 있지 않았으므로, 피고 **** 구주주 입장에서는 구 외촉법 제5조에 따라 외국인투 자신고를 할 수 없는 상황에서 위 주식교환거래를 성사시키기 위해서는 구 외촉법의 1) 피고 ****은 위 주식교환비율(1:7)에 따라 피고 ****의 총발행주식 60,762,268주의 1/7인 8,680,324주를 신주로 발행하게 되었다. - 14 - 일반법에 해당하는 외국환거래법 제18조에 따른 재정경제부장관의 자본거래허가를 얻 어야만 하였다. 다) 위와 같은 이유로 피고 ****은 2000. 6.경 재정경제부장관의 자본거래허가를 받기 위하여 재정경제부 담당부서와 계속하여 접촉하였으나, 재정경제 부에서는 거주자와 비거주자간의 직접적인 주식교환거래와 관련하여 외국환거래법 제 18조에 따른 자본거래허가를 한 선례가 없다는 이유를 들어 허가할 뜻이 없음을 밝혔 다. 라) 피고 ****과 피고 ****는 피고 ****의 대표이사 ****을 통하여 매일경제 등 일간지에 피고 ****과 피고 ****의 결합으로 엄청난 시너 지효과가 발생한다며 홍보를 강화하는 한편, 김앤장 법률사무소 등의 자문을 거쳐서 주식직접맞교환방식에 의한 주식인수 대신 간접적 주식맞교환방식에 의한 주식인수를 하기로 결정하였다. 피고 ****과 ****은 2000. 7. 5. 단 둘이 참석한 이사회에서 피 고 ****에 신주 8,680,324주를 제3자 신주 배정방식에 의해 배정하기로 결의한 후, 피고 ****이 외국인의 출자목적물과 관련하여 구 외촉법 제2조에 규정된 외국인투 자의 현금출자요건을 충족시키면서 동시에 위와 같은 주식교환거래의 효과를 달성하게 하기 위하여 그 무렵 룩셈부르크에 특수목적법인(Special Purpose Corporation)인 ▮▮ ▮를 설립하고, 2000. 7. 21. 23:50경부터 다음 날 2:20경까지 약 2시간 30분만에 다음 과 같은 일련의 금융거래를 하였다. ① ▮▮▮는 ◆◆사로부터 차입한 미화 1,342,519,946달러 2) (한화 1조 5천억 원 상당. 이하 미화 13억 달러라 한다)를 피고 ****에게 증자대금으로 납입하고 2) 피고 ****은 신주 발행가격을 당시 관련 규정에 의한 상한선인 1주당 172,000원으로 정하였고, 여기에 위에 서 인정한 주식교환비율에 따라 발행할 신주 8,680,324주를 곱하여 계산된 금액을 미화로 환산한 금액이 미화 1,342,519,946 달러이다. - 15 - 피고 ****으로부터 신주 200만 주를 인수하였다. ② 피고 ****은 ▮▮▮로부터 납입받은 위 미화 13억 달러를 피고 ****에게 증자대금으로 납입하고 제3자 배정 유상증자에 참여하는 방식으로 피고 ****으로부터 신주 8,680,324주를 인수하였다. ③ 피고 ****은 구주식 약 6,000만 주를 버뮤다 상법에 따라 강제소각하고, 그 소각대가로 자신이 보유한 신주 8,680,324주를 피고 ****의 구주 주들에게 교부하였다. ④ 피고 ****은 피고 ****으로부터 증자대금으로 받은 미화 13억 달러를 ▮▮▮에 지급하고 그로부터 피고 ****의 신주 200만 주를 인 수함으로써 피고 ****의 100% 주주 지위를 취득하였다. ⑤ ▮▮▮는 피고 ****으로부터 지급받은 미화 13억 달러로 피고 ◆◆ 홀딩스에 대한 차입금 미화 13억 달러에 대출수수료 약 45억 원 정도를 추 가하여 상환하고 해산하였다. ⑥ 피고 ****이 ◆◆사에 대출수수료와 피고 ****의 평 가의견서 제출 등에 관련한 자문료 등 명목으로 지급한 수수료 총액은 약 650만 달러 (한화 90억 원 상당)이다. 위와 같이 2시간 30분 만에 13억불이 ▮▮▮, 피고 ●●● ●, 피고 ****, ▮▮▮를 한 바퀴 돌고 나가자, 피고 ****은 피고 **** 주 식의 100% 소유자로서 사실상 주식맞교환방식에 의한 인수합병의 효과를 누리게 되었 다. 3) 이 사건 유상증자에서의 피고들의 기망행위 - 16 - 이 사건 유상증자의 성공과 관련해서 가장 중요한 요소인 피고 ■■ ■■과 피고 **** 주식의 교환비율을 1:7로 평가한 ◆◆사는 오래전부터 피고 ■ ■■■의 모기업인 ■■ 그룹의 밀접한 금융파트너로서 피고 ****의 나스닥 상장 주간사로 활동하였고, 이 사건 주식교환거래가 성사되는 것을 조건으로 평가의견서 제 출에 대한 수수료를 받기로 되어 있었으며, 미화 13억 달러를 실질적으로 대여한 회사 이다. ◆◆사는 피고 ****과 피고 **** 주식의 교환비율을 1:7로 평가하였으나 피고 ****과 피고 ****이 제출한 자료만으로 이 사건 주식교환 비율을 산정하였을 뿐 주식교환비율 산정에 관한 구체적인 근거자료를 평가의견서에 제시하지 않고 있다. 또한 위 평가의견서상에 ‘이 총체적인 계획거래의 조건 등 좀 더 상세한 내용은 피고 ****과 피고 **** 사이의 2000. 7. 1.자 계약서에 의하여 확인할 수 있다.’라든지 ‘피고 ****은 우리가 이 의견을 제출함에 따르는 어떠한 책임도 면책해 주기로 약속하였다.’ 또는 ‘이 의견서는 피고 **** 이사회에게만 한 정되어 있고 계획거래와 관련한 회사의 어떠한 조치에 대한 각각의 주주들이 행사하게 될 문제 등에 관한 추천자료로서는 활용할 수 없으며 그런 목적이 될 수 없다.’라고 기 재하였다. 피고 ****은 ◆◆사의 평가의견서상에 기재된 이러한 내용은 전혀 외부 에 알리지 않고 영어로 된 장문의 ◆◆사의 위 인수합병에 대한 보고서 의견을 코스닥 시장에 공시하며 ◆◆사가 피고 ****의 가치를 미화 약 13억불로 평가했다는 내용 만 홍보하여, ◆◆사가 가진 대외적 명성을 피고 ****과 피고 ****의 발행 주 식 가치를 높이기 위해 적극 활용하였다. 1999년 무렵 피고 ****은 부채가 자산을 초과하는 자본잠식 상 - 17 - 태였고(유동자산 19억 원, 유동부책 137억 원, 자본금 2천만 원), 연 매출액 약 330억 원에 당기순손실이 160억 원 가량에 이르며, 피고들은 그 사업의 내용과 실적에 관하 여 별다른 자료를 제출하지 않고 있다. 따라서 피고들은 ◆◆사가 피고 ****의 가치를 미화 약 13억불로 평가한 것은 자신들이 제공한 자료에 의한 것이므로 객관적인 평가가 될 수 없음을 알 면서도 이를 숨기고, ◆◆사의 평가를 주식시장에 적극 홍보하여 피고 ****과 피 고 ****의 주식가치를 높이기 위해 적극 활용하였으므로 이 또한 기망행위로 봄이 상당하다. (라) 원고의 피고 **** 주식 취득 ▽▽▽의 대표이사이던 원고는 2000. 4. 12. ▽▽▽의 지분 56.6%를 피 고 ****에 넘기고 피고 ****의 자회사가 되는 대신에, 제3자배정 유상증자방 식에 의해 피고 ****의 주식 4731주를 배정받았고, 위 주식은 그 무렵 액면분할을 통해서 47310주가 되었다. 피고 **** 주식은 그 무렵 1주당 122,400원에 코스닥시 장에서 거래되었고, 원고는 2000. 5. 13. 기준으로 5,790,744,000원을 피고 ****에 유상증자한 것으로 인정받았다. 원고가 보유한 피고 **** 주식은 2000. 8. 21. 무 상증자를 통해 94,620주가 되었다. 원고는 피고 ****에서 정한 1년간의 보호예수 기간이 경과한 2001. 5. 18. 김○○에게 자신이 보유하고 있던 피고 **** 주식 중 47,310주를 312,246,000원에 매도했고, 2001. 6. 4. 김○○에게 자신이 보유하고 있던 피고 **** 주식 중 나머지 47,310주를 270,613,200원에 매도하여 총 582,859,200 원을 받았다[갑12호증, 갑14호증, 갑15, 16, 19호증(각 가지번호 포함) 각 참조]. - 18 - (마) 피고 ****의 공중분해 1) 이 사건 유상증자에 대한 언론보도 및 검찰수사 등 가) 서울경제신문 등 언론매체에서는 2000. 10. 말경부터 “외자 13억 불 3시간 만에 빠져나가”, “당국, **** 유출입과정 조사착수” 등의 제목으로 이 사 건 유상증자의 문제점을 지적하는 보도를 내보내기 시작했다. 나) 위와 같은 내용의 언론보도의 증가 및 피고 **** 주주들의 주식투매로 피고 ****의 주가는 추락하기 시작했고, 피고 ****은 홍콩으로 도피 했으며, 제1심 공동피고 ****은 2001년 3월경 증권거래법위반혐의로 구속되었다. 그 후 금융감독원과 검찰의 조사가 진행된 끝에, 제1심 공동피고 ****은 2001. 4. 10. ① 1999년 9월경 피고 ****의 주식을 국내에 판매하는 ○○증권 직원에게 모집금액 의 3%를 제공하기로 약속하고 이에 따라 2000년 1월경 위 모집금액 3%에 해당하는 피고 **** 주식 18,000주를 인수할 수 있는 권리 등을 공여하였다는 점(금품공여 약속 및 금품공여의 점), ② 1999년 7월경부터 12월경까지 ○○증권을 통하여 피고 ● ●●● 주식을 국내에 판매하면서 유가증권신고서를 제출하지 아니한 점(유가증권신고 서 미제출로 인한 증권거래법위반의 점), ③ 2000년 2월경 피고 ****의 주가를 상 승시키기 위하여 일간신문 기자 등에게 피고 ****이 거액의 외자를 유치할 것이고 피고 ****의 영업실적이 우수하다는 보도자료를 보내어 일간신문에 보도되게 한 점(허위표시 또는 오해유발 표시행위로 인한 증권거래법 위반의 점) 등의 혐의로 기소 되었다. 그러나, 위 사건에 대한 제1심(서울중앙지방법원 2001고단 3765)은 금품공여약 속 및 금품공여의 점과 유가증권신고서 미제출로 인한 증권거래법위반의 점에 관하여 - 19 - 는 유죄를 선고하였으나 허위표시 또는 오해유발 표시행위로 인한 증권거래법 위반의 점에 관하여는 피고 ****의 대표이사 ****은 피고 ****의 지시에 따라 위와 같 이 허위표시 또는 오해유발 표시행위를 한 것일 뿐이어서 제1심 공동피고 ****에게 범 죄의 고의를 인정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였고, 제2심(서울중앙지방법원 2001노9717)은 제1심의 판단 중 금품공여 부분에 대하여도 무죄 취지의 판결을 선고 하였으며, 상고심(대법원 2002도2888)에서 위 판결이 그대로 확정되었다. 한편 피고 ****은 피고 **** 대표이사 ****을 통하여 1999년 9월경 ○○증권 국제부 사무실에서 ○○증권 국제금융팀 과장인 박○○ 등에게 ‘피고 ****은 재정이 튼튼한 회사로 아시아 최초의 인터넷 지주회사를 지향하며 2000년 2월경 나스닥에 상장하기 위한 작업을 추진하고 있는 전망이 좋은 회사다.’ 라고 선전 하며 ○○증권에서 투자자를 모집해주고 ○○증권의 외환계좌를 이용해서 납입주금을 결제할 수 있도록 해달라고 청탁하면서 사례금으로 모집금액의 3%를 리베이트로 제공 하기로 하여 금융기관의 임직원에게 그 직무에 관하여 금품을 공여할 것을 약속한 것 등의 행위로 인하여 2003. 3. 14. 서울지방법원 2003고약6788호로 벌금 4000만원을 선 고받았고, 그 무렵 위 약식명령은 확정되었다. 2) 피고 ****의 1조 4천억 손실 처리 및 주가 변동 내역 피고 ****은 이 사건 유상증자 이후 5개월만인 2000. 12. 31. 피 고 **** 인수대금 상당인 1조 4,000억 원 가량을 영업권 손실로 회계처리하였다. 피고 ****의 주가는 2000년경 코스닥시장의 벤처열풍, 피고 ■■ ■■의 관련기업 인수 및 홍보전략 등에 편승하여, 2000. 1.경 1주당 약 2,000원이었다 - 20 - 가 2000. 5. 18.에는 1주당 최고 362,000원까지 폭등하였고, 그 날을 정점으로 점차 하락하기 시작하여 2000. 6. 1.에는 185,000원, 2000. 7. 21.에는 108,000원을 기록하였 다. 이 사건 유상증자가 있고 난 후인 2000. 8. 2 및 같은 달 7.에는 다시 140,000원까지 반등하였다가 또다시 계속적인 하락을 거듭하여 2000. 12. 26.에는 3,250원, 2003. 4. 10.에는 10원까지 떨어졌고, 결국 피고 ****은 2003. 4. 10. 상 장폐지되었다. 3) 피고들의 피고 **** 주식 투매 및 피고 ****의 상장 폐지 2000. 8. 11.부터 2000. 8. 14.까지 피고 ****이 지분을 100% 보유 하고 있는 ■■ 인베스트먼트는 피고 ****의 주식 1,436,379주를, ■■ 퍼포먼스 캐피탈은 피고 ****의 주식 206,252주를 각 매도하였고, 2000. 12. 18.경 피고 최 ▤▤은 미국명∅∅ 명의로 피고 ****의 주식 114,285주를, ■■ 인베스트먼트는 피고 ****의 주식 1,436,379주를, ■■ 퍼포먼스 캐피탈은 피고 ****의 주식 206,252주를 각 매도하여 합계 약 3천억 원의 이득을 취득하였다. 피고 ****는 2000. 8. 21.경 피고 ◓◓◓◓가 투자한 ∮∮∮∮ 벤처투자 조합이 보유하고 있던 피고 **** 주식 2,285주를, 2000. 8. 24.경 피고 ◓◓◓◓가 설립한 역외 펀드 ◙◙◙ 명의로 보유하고 있던 피고 ****의 주식 5000주와 피고 **** 개인 명의로 보유하고 있던 피고 **** 주식 1,000주를 각 매도하였고, 2000. 9. 1.경에는 자신 명의로 보유하고 있던 피고 **** 주식 557주를, 2000. 10. 25.부터 2000. 10. 27. 사이에는 피고 ◓◓◓◓ 명의로 보유하고 있던 피고 **** - 21 - 주식 59,995주를 2001. 1. 17.경에는 피고 ◓◓◓◓ 명의로 보유하고 있던 피고 ■■■ ■ 주식 5만주를 각 매도하는 등 피고 ****의 주식매매를 통해 약 5백억원의 이득 을 취득하였다. 그밖에도 피고 ****의 구주주들과 피고 ****과 관계가 있는 여 러 외국계 펀드 등이 2000년 8월경에 보유하고 있는 피고 **** 주식 대부분을 처 분하여 많은 이득을 보았다. 그러나 원고를 비롯한 피고 ****의 자회사가 되면서 제3자배정 유상증자 방식으로 피고 ****의 주식을 취득한 주주들은 피고 ****과 맺은 주식 취득시 1년간 보호예수기간을 설정하여 주식의 처분을 못하게 한 약정으로 인하여 피 고 **** 주식을 처분하여 손실을 최소화할 수도 없었다. 그리고 피고 ****은 2000. 12. 31. 매출액 2억, 당기순손실 1조 5150억으로 막을 내렸다. 4) 피고 **** 자회사들 중 일부의 손해배상청구 및 판결결과 피고 ****의 자회사인 ≋≋의 주주들인 강○○ 등은 2003. 1. 24. 경 서울중앙지방법원에 피고 ****을 상대로 피고 ****의 대표이사 **** 등이 주가조작을 통하여 피고 ****의 주식가치를 과대하게 상승시킨 후 마치 장래에 피 고 ****의 주식가치가 그 이상으로 거래될 것처럼 자신들을 기망하여 착오에 빠지 게 한 후, 피고 ****과 제3자 주식배정 유상증자방식을 통한 주식교환거래를 통하 여 피고 **** 발행 주식을 취득하게 하였다는 이유로 손해배상청구 소송을 제기하 였으나(서울중앙법원 2003가합6434호), 2004. 10. 29. 서울중앙지방법원으로부터 피고 ****의 기망행위에 대한 입증 부족을 이유로 패소판결을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. - 22 - [인정근거] 다툼없는 사실, 갑제5, 6, 7, 12, 13, 15, 17, 24, 25, 26, 49, 50, 51, 54 내지 58호증(각 가지번호 포함), 을가제5 내지 9호증, 을가제14 내지 17호증, 을가제 19, 20호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 법원의 ◚◚증권 주식회사 대표이사와 ○○증권 주식회사 대표이사에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 (2) 손해배상책임의 발생 및 손해의 범위 위 인정사실을 종합하면, ① 피고 ****과 피고 **** 및 제1심 공동피고 ****의 치밀한 논의와 공모하에 피고 ****과 피고 ****이 설립되었고, ② 피 고 ****의 설립과 소멸기간이 1999. 6.부터 2000. 7.로 1년 1개월에 불과하고, 피 고 ****도 2000. 1. 설립되어 2000. 12.경 사실상 소멸하였는데, 주식가치가 2000. 1.경 설립시 1주당 2000원에서 시작하여 2000. 5.경 181배가 상승한 1주당 362,000원을 정점으로 한 후 2000. 12.경 1주당 가치가 3천원 정도로 하락하는 등 불 과 1년 이내에 극적인 반전을 겪으면서 회사의 수명이 다하였으며, ③ 피고들이 피고 ****과 피고 ****에 관하여 홍보한 모든 내용이 실체가 없는 허위와 과장에 불과하고, ④ 이 사건 유상증자 또한 외형상 합법적이기는 하되 그 실질은 주금의 가 장납입에 가까운 편법적인 금융기법에 불과하여 일시적으로 주가의 상승을 유발하였으 나 실체가 있는 유상증자가 아니라 금융기법에 불과하다는 진실이 밝혀지자 주가가 급 락하게 된 주요한 계기가 되었으며, ⑤ 피고들은 피고 ****의 주식취득으로 인하 여 사실상 엄청난 이득을 취득하였지만 원고를 비롯한 대부분의 투자자들은 많은 손해 를 본 것을 알 수 있다. 위와 같은 피고들의 행위는 법이 허용하지 않는 기망행위로서 민법 제750조 - 23 - 에 정한 고의로 인한 불법행위라 할 것이고, 피고들은 민법 제760조에 정한 공동불법 행위자로서 연대하여 위와 같이 피고들의 기망행위로 인하여 원고가 입은 손해를 모두 배상할 의무가 있다. 손해의 범위는 피고들의 기망행위로 인하여 원고가 피고 **** 주식을 취 득하기 위하여 출연한 주식인수대금 5,790,744,000원에서 원고가 보유하고 있던 피고 **** 주식을 매도한 주식대금 582,859,200원을 공제한 금액인 5,207,884,800원으로 봄이 상당하다. 3. 결론 그렇다면 피고들은 연대하여 원고에게 5,207,884,800원 및 이에 대하여 원고가 구 하는 바에 따라 불법행위일 이후로서 원고의 손해액이 확정된 날인 2001. 6. 5.부터 피 고들이 손해배상의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2011. 9. 29.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉 진등에관한특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달 리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사민중기 - 24 - 판사최유정 판사최한돈