원고 소유 토지 위에 피고가 모래와 잡토를 쌓아두어 이를 제거해 달라고 청구함

【원고, 항소인】 **** 【피고, 피항소인】 **** 【원심판결】제1심 대구지방법원(77가합1049 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은의 부담으로 한다. 【청구및항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 **** 지상 원판결 첨부 별지도면표시 (1) 지점 깊이 14센치미터, (7) 지점 깊이 3센치미터, (8) 지점 깊이 5센치미터, 같은동 **** 지상 같은도면표시 (4) 지점 깊이 15센치미터, (5) 지점 깊이 10센치미터, (6) 지점 깊이 7센치미터, (11) 지점 깊이 20센치미터, (12) 지점 깊이 10센치미터의 모래 및 잡토를 각 제거하여 위 각 토지를 인도하고, 돈 1,596,000원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 돈을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 경북 칠곡군 왜관읍 ****과 같은번지의 16 전 63평(이하 ****라 약칭한다)이 원고의 소유인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 원고소송대리인은, 피고는 ****부터 원고소유인 ****들을 권원없이 점검하여 피고가 경영하는 세멘트 벽돌공장에 필요한 모래와 자갈 등을 쌓아놓고 이를 사용하고 있으므로, 원고는 피고에게 위 모래 등의 산적으로 인하여 생긴 모래 및 잡토 등의 제거와 ****들의 인도를 구하고, 또 만일 피고가 위와 같이 ****들을 불법점유하지 아니하였더라면 원고는 이를 경작하므로서 매년 평당 돈 2,000원씩의 수익을 얻을 수 있었을 것인데, 위와 같은 피고의 불법점유로 말미암아 ****부터 **** 말경까지 6년동안 ****들을 경작하지 못함으로써 합계 돈 1,596,000원 상당의 얻을 수 있었던 수익을 상실하게 되었으므로 이의 배상을 구하기 위하여 이사건 청구에 이른다고 주장하므로, 먼저 피고가 과연 ****들을 배타적으로 점유하고 있는가의 점에 관하여 살피건대, 이에 일부 부합하는 듯한 원심 및 당심증인 서준명의 각 일부증언(뒤에서 믿는 부분 제외)은 뒤에서 인정되는 사실에 비추어 쉽사리 믿기가 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 바, 다만 위 증인 서준명의 일부증언(믿지 않은 부분 제외)과 원심의 현장검증결과(1,2차), 원심감정인 이용승, 같은 장규완의 각 감정결과에다 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고는 ****들 주변에 있는 피고소유의 공지에 그가 경영하는 위 벽돌공장에 사용할 모래를 운반하는 도중에 **** 위에 위 모래가 조금씩 떨어졌거나, 피고소유의 토지 위에 위 모래를 장기간 쌓아둠으로써 그것이 부분적으로 흩어지므로 인하여 원고소유의 ****중 일부에 깊이 약3센치미터 내지 20센치미터 정도로 모래와 잡토가 산발적으로 원래의 토양과 혼합되어 있는 사실만을 인정할 수 있을 뿐이므로, 그렇다고 한다면, 이러한 사실만을 가지고서는 피고가 ****들을 점유하고 있다거나 원고의 ****들에 대한 소유권 행사를 방해하고 있다고 보기는 심히 어렵다 할 것이고, 또 위와 같이 **** 위에 모래와 잡토가 산발적으로 혼합되어 있다고 하더라도, 이로 인하여 ****의 형질이 완전히 바뀌어 진다거나 경작이 불가능한 토지로 변했다는 등의 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 사건에 있어서 위와 같은 정도의 모래와 잡토의 혼입은 그야말로 원래의 토지와 분리될 수 없는 토지 그 자체와 일체를 이루게 된 것이라고 하지 않을 수 없는 바이다(뿐만 아니라 이것을 원래의 토양으로부터 완전히 분리하여 제거한다는 것은 물리적으로도 전혀 불가능한 것이다). 그렇다면 피고가 **** 위에 모래와 자갈을 쌓아놓아 이를 불법점유하고 있음을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 더 나아가 판단을 거칠 필요없이 이유없다 하여 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최재호(재판장) 조열래 조무제