위장 전입으로 아파트 청약에 당첨되게 한 뒤, 중개업자들을 통해 피해자에게 분양권을 매도함

- 1 - **** 판 결 사 건2020고단1505 사기 피 고 인A 주거 등록기준지 검 사윤상훈(기소), 고영인(공판) 변 호 인법무법인 직지 담당변호사 **** 판 결 선 고2021. 8. 11. 주 문 피고인은 무죄. 이 유 1. 공소사실의 요지 1) 피고인은 2018. 12. 4. 부산지방법원에서 공문서변조죄 등으로 징역 2년 6개월을 선 고받고 2019. 6. 27. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 2017. 10. 중순경 D로부터 아파트 청약 신청에 필요한 공인인증서, 청약통 1) 2021. 6. 22. 공소장변경허가신청서에 의하여 2021. 6. 23. 제5회 공판기일에서 피고인이 B, C을 이용한 사기의 간접정범이라 는 취지로 변경된 내용이다. - 2 - 장, 청약통장 계좌 비밀번호, 인감증명서 등을 양수하고, D의 주소지를 ****로 위장 전입한 다음 ‘시흥 ****’에 대해 청약 신청을 하고, 청약이 당첨되면 위와 같은 위 장 전입 사실을 모르는 공인중개사 등을 이용하여 제3자에게 이른바 ‘프리미엄’을 받고 분양권을 전매하여 수익을 취득하기로 마음먹고, D가 마치 **** **** 거주지를 이전 한 것처럼 허위의 전입신고를 한 다음, D 명의로 위 아파트에 대한 청약을 하였고, D 는 2017. 12. 20. 위 아파트 ****의 입주자로 당첨되었다. 피고인은 2018. 1.경 주소를 알 수 없는 장소에서 위와 같이 D 명의로 허위로 청약 을 하여 청약이 당첨된 사실을 모르는 중개업자인 B에게 마치 정상적으로 청약에 당 첨된 것처럼 분양계약서등 관련 서류를 건네주면서 위 아파트의 분양권 매도를 의뢰하 고, B은 공인중개사인 C에게 위 아파트의 분양권 매도를 순차로 의뢰하였고, 위와 같 은 정을 모르는 공인중개사 C은 2018. 8. 28.경 피해자 H에게 대금 97,250,000원에 위 분양권을 매도하였다. 그러나 사실 위 분양권은 피고인이 위장 전입하여 부정하게 당첨된 것으로서 이와 같은 사실이 발각될 경우 분양권 당첨이 취소될 수 있음에도 불구하고 피고인은 이를 B, C 및 피해자에게 고지하지 아니하였다. 피고인은 위와 같이 피고인이 D 명의로 허위로 청약을 하여 청약이 당첨되었기 때 문에 분양권 당첨이 취소될 수 있다는 사정을 모르는 B, C로 하여금 피해자에게 거짓 말하게 함으로써 2) 피해자를 기망하고, 이에 속은 피해자로 하여금 2018. 8. 28.경부터 같은 달 31.경까지 C에게 97,250,000원을 교부하도록 하여 이를 편취하였다. 2. 판단 2) 위 공소장변경허가신청서에는 피해자의 기망수단이 적시되지 아니하여 이를 분명히 밝힌 것이다. - 3 - 가. 이 사건의 쟁점 위 공소사실은, “피고인이 이 사건 아파트의 분양권에 위장 전입의 취소사유가 있음 을 알지 못한 B, C을 이용하여 피해자를 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 금품을 건 네받아 편취한 사기의 간접정범에 해당한다.”라는 취지이다. ① 피고인이 2017. 12. 12. D 명의로 ****에 위장 전입한 다음 2017. 12. 20. ‘시 흥 ****’에 청약 신청을 하여 D가 2017. 12. 20. 위 아파트 ****(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 입주자로 당첨된 사실, ② 이 사건 아파트의 분양권이 피고인, B, C을 거쳐 D로부터 피해자 H에게 양도된 사실, ③ 피해자는 C의 중개에 따라 이 사건 아파트의 분양권을 매수하였을 뿐이고, 그는 피고인이나 B은 이름조차 들어본 적 없는 사실, ④ C이 피해자에게 이 사건 아파트 분양권을 매수하게 하면서 그 분양권에 위장 전입의 취소사유가 있음을 알려주지 않은 사실은, 피고인과 증인 B, C, H(피해자)의 각 법정진술, D에 대한 검사 피의자신문조서, 시흥 E I호 공급계약서(증거목록 순번 6번) 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건의 쟁점은 “피고인이 C에게 직접 또는 B을 통하여 이 사건 아파트 분양권에 위장 전입의 하자가 있다는 사정을 명시적으로 알려주었는지, 그렇지 않더라 도 객관적인 사실관계에 비추어 볼 때 C이 위 사정을 알 수 있었는지” 여부로 모아진 다. 3) 그 이유는 다음과 같다. 공소사실과 달리 B이 그러한 사정을 알았더라도 피고인과 3) 그 밖에도 피고인은 C이 이 사건 아파트 분양권을 자신의 계산으로 매수한 다음, 차익을 얻고자 자발적으로 피해자에게 전매 한 것이므로 사기죄가 성립하지 않는다고도 주장한다. 그러나 C이 위 분양권을 자신의 계산으로 매수하였는지와 관계없이, 피고인이 위 분양권에 위장 전입의 취소사유가 있음을 알면서도 전매차익을 얻을 목적으로(피고인은 제5회 공판기일 최후진 술에서 이러한 목적을 인정하기도 하였다) 직접 또는 전매를 거쳐 결과적으로 그 취소사유를 알지 못하는 사람에게 위 분양 권이 이전되도록 하여 최종매수인으로 하여금 분양계약 취소에 따른 경제적 손실을 입게 하였다면, 이는 여전히 (중간관여자 의 주관적 인식에 따라) 묵시적 공모에 의한 공동정범 또는 간접정범으로서 사기죄를 구성할 여지가 있다. 따라서 위와 같은 주장은 그 자체만으로는 간접정범이라는 전제 위에 선 이 사건 공소사실에 대한 효과적인 반박이 되지 못한다. - 4 - 공모하여 (B과 달리 그러한 사정을 모르는) C을 이용한 간접정범의 공동정범으로서 죄 책을 부담할 여지가 있으므로 핵심적인 쟁점은 최종적으로 피해자에 대한 기망행위에 착수한 C의 주관적 인식으로 모아진다. 한편, C이 위 사정을 명시적으로 고지받지 못 하였더라도 이를 미필적으로나마 알 수 있었다면, 더는 C을 형법 제34조 제1항에서 말 하는 ‘어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자’에 해당한다고 보기 어려우므로 피고 인에게 간접정범의 죄책을 묻기 어렵다. 형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거를 검사가 제시하여 법관으로 하여금 합리적 인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 한다. 위와 같은 C의 주관적 인식은 그의 형사책임 성립에 관련된 것이기는 하다. 그 러나 C이 공동피고인으로 기소되지 아니하였고, 그를 이용한 간접정범으로서 피고인의 형사책임만이 문제되는 이 사건 공판에서는 오히려 C이 위 사정을 알지 못하였다는 소극적 인식이 피고인 범죄사실의 구성요건요소로서 검사가 합리적 의심 없이 증명하 여야 하는 대상이 된다. 4) 나. 이 사건의 경우 1) 위 쟁점에 관련된 증거 중 이 사건 공소사실에 들어맞는 것으로 증인 C의 법정 진술, 피고인에 대한 검사 피의자신문조서, C에 대한 검사 피의자신문조서 중 B의 진 술기재의 내용은 다음과 같다. ① 이 사건 아파트 분양권은 B의 것을 매수한다고 생각하였고, C로서는 피고인의 존 재조차 알지 못했다. 당시 C은 B으로부터 위 분양권이 위장 전입으로 당첨된 것이라는 사정을 듣지 못했다. C이 이 사건 아파트 분양권의 공급계약 체결 이후 받아간 서류 4) 반대로 C에 대하여 형사책임을 묻기 위하여서는 그가 위 사정을 알 수 있었다는 적극적 인식이 합리적 의심 없이 증명하여 야 하는 대상이 되므로 경우에 따라서는 이 사건 공판 결과와 모순되는 결론에 이를 수도 있으나, 이는 검사가 부담하는 높 은 수준의 증명책임으로 인한 피할 수 없는 결과일 뿐이다. - 5 - 들, 즉 명의인 D에 대한 주민등록표 등본, 초본, 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 인감 증명서, 신분증 등만으로는 이 사건 아파트 분양권에 위장 전입의 취소사유가 있다는 점을 알 수 없었다(증인 C 녹취록 6, 20, 30쪽). ② C이 각 문자메시지(피고인 제출 증거 순번 6, 7번)와 같이 이 사건 아파트 분양 권 거래에 차명계좌를 사용한 것은 전매가 제한된 분양권이기 때문에 그런 것이지 반 드시 위장 전입의 취소사유가 있는 분양권이기 때문에 그런 것은 아니다(위 녹취록 9, 10쪽). ③ B도 피고인으로부터 이 사건 아파트와 시공사가 다른 아파트의 분양권을 몇 차 례 거래하였고, 그 경우 위장 전입의 취소사유가 있음을 알았지만, 이 사건 아파트 분 양권은 피고인의 부탁을 받아서 알선만 하였기 때문에 위 취소사유가 있는지 알지 못 하여 C에게 알려주지 못하였다(C 검사 피의자신문조서 중 B 진술기재, 수사기록 193 쪽). ④ 피고인도 이 사건 아파트 분양권에 위장 전입의 취소사유가 있다는 점에 대해서 명시적으로 이야기한 사실은 없다고 진술하였다(수사기록 259쪽). 2) 그러나 증인 B의 법정진술, 각 관련형사사건 범죄일람표[피고인 제출 증거 순 번 2, 3번. 이하 이 2) 항목에서 피고인 제출 증거를 순번만으로 가리킨다], A-J 모집/ 청약/당첨 건수 내역(4번), 피의자 임의 제출 명단(5번), 각 문자메시지(6, 7, 14, 15번), 수사보고서(10번)를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하여 보면 위 각 증 거들은 그대로 믿기 어렵고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. ㉠ B은 이 사건 아파트 이외에도 20회가 넘도록 피고인으로부터 위장 전입의 취소 사유가 있는 아파트 분양권을 소개받아 여러 부동산중개사무소에 전매하도록 알선한 - 6 - 사실이 있다(2, 3, 10번). 그중에는 이 사건 아파트와 같은 ‘시흥 ****’에 대한 분 양권이 1건 있고(분양받은 이름은 K이다), B은 이 또한 C이 운영하는 L으로 알선하였 다(4번, 5번) ㉡ C은 이 사건 아파트 분양권 및 위 K 명의로 된 분양권 이외에도 B의 소개로 피 고인으로부터 세 차례 위장 전입의 취소사유가 있는 아파트 분양권을 소개받은 바 있 고, 그중 두 차례는 이 사건 아파트 분양권을 거래하기 이전에 소개받은 것이다(3, 6, 7번). 그 과정에서 C은 피고인을 전혀 알지 못했다는 법정진술 내용과 달리 사실은 직 접 피고인에게 아파트 분양권 거래에 필요한 정보를 전달하거나 전달받고자 연락하기 도 하였다(14, 15번). ㉢ B은 피고인으로부터 이 사건 아파트와 시공사가 다른 아파트의 분양권을 몇 차 례 거래하였고, 그 경우에는 위장 전입의 취소사유가 있음을 알았다고 진술하였다. ㉣ B은 당초 C에게 이 사건 아파트 분양권에 위장 전입의 취소사유가 있음을 고지 하지 않았다고 진술하다가(위 수사기록 193쪽, 증인 B 녹취록 5쪽), ‘기억이 나지 않는 다. 그러나 대부분 알고 있을 것이다.’라고 정반대의 가능성을 인정하는 듯한 진술을 하다가(증인 B 녹취록 10, 18쪽), 이어서 C에게 위 취소사유를 고지하였는지 구체적인 질문에는 답변을 거부하는 등 C에게 취소사유를 고지하였는지 여부에 대하여 명확한 답변을 회피하는 모습을 보였다. 이러한 B의 태도를 위 ㉢항의 내용과 종합하면 B이 C에게 이 사건 아파트 분양권의 취소사유를 언급하였을 가능성을 완전히 배제하기 어 렵다. ㉤ 앞서 인정한 사실과 위 각 사정을 종합하여 보건대, 피고인과 B, C은 이 사건 아 파트 이외에도 여러 차례 아파트 분양권 거래를 위하여 연락을 주고받은 사실이 있었 - 7 - 다. C은 부동산거래에 보통 사람보다 해박한 지식이 있는 부동산중개인이다. 피고인이 B을 통하여 C에게 소개한 아파트 분양권 중에는 위장 전입의 취소사유가 있는 경우가 다수 있었고, 실제로도 피고인의 명시적 언급과 관계없이 B은 피고인이 소개한 아파트 분양권 중 위장 전입의 취소사유가 있는 경우가 다수 있음을 알았다. C이 피고인으로 부터 B을 통하여 건네받은 이 사건 아파트의 당첨 입주자 D 명의로 된 주민등록표 등 본 및 초본에는 위 D가 이 사건 아파트 건축예정지인 ****로 청약 신청을 고작 일 주일 앞둔 2017. 12. 12.경 비로소 전입신고를 하였다고 기재되어 있어 분양권 거래에 지식이 있는 사람이라면 그 진정여부를 의심할 만한 내용이 기재되어 있었다. 이를 모 두 고려하면 C로서는 B을 통하여 피고인으로부터 소개받은 이 사건 아파트 분양권에 위장 전입의 취소사유가 있다는 점을 미필적으로나마 인식하였을 가능성을 배제할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 박종원 _________________________