클럽에서 만난 피해자를 모텔로 데려가 강간하려다 피해자가 창문으로 뛰어내려 도망간 사건.

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 1 4 - 3 형 사 부 판 결 사 건2024노2353 강간미수 피 고 인A 항 소 인쌍방 검 사이경선(기소 ), 김정호(공판 ) 변 호 인변호사 **** 원 심 판 결서울북부지방법원 2024. 7. 19. 선고 2024고합 130 판결 판 결 선 고2025. 1. 22. 주 문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6개월에 처한다. 피고인에게 40 시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 피고인에게 아동 ·청소년 관련기관등과 장애인관련기관에 각 3년간 취업제한을 명한다. 이 유 - 2 - 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 원심의 형(징역 1년 6개월 등)은 너무 무거워 부당하다. 나. 검사 원심은 형이 너무 가볍고, 피고인에 대하여 공개 ·고지명령을 면제하는 한편 이수명령 을 부과하지 않아 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 및 검사의 각 양형부당 1) 주장에 관한 판단 피고인에게 불리한 정상은 다음과 같다 . 이 사건 범행은 피고인이 클럽에서 처음 만 난 피해자를 모텔로 데려가 강간하려고 하다가 피해자가 모텔 창문으로 뛰어내려 도망 가 미수에 그친 것으로서 죄책이 무겁다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 고통과 정신적 충격을 받았을 것으로 봄이 상당하다. 피고인은 피해자의 용서를 받지 못하였다. 피고인에게 유리한 정상은 다음과 같다 . 피고인은 이 사건 범행을 시인하고 깊이 반 성하고 있다 . 피고인은 피해자를 위하여 원심에서 1,600만 원, 당심에서 100 만 원을 형 사공탁하여 피해회복을 위한 노력을 하였다. 피고인의 가족과 지인이 피고인에 대한 선처를 탄원하여 사회적 유대관계가 비교적 분명해 보인다. 피고인은 다른 범죄전력이 없다 . 피고인에게 불리한 정상과 유리한 정상을 견주어 보고 , 그 밖에 피고인의 나이 , 성 행, 환경 , 범행의 동기 , 경위 , 수단과 방법 , 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과 1) 여기에서는 보안처분과 준별되는 엄격한 의미의 형(刑)의 적정성에 한하여 살핀다. - 3 - 정에서 나타난 제반 양형조건들을 종합적으로 고려하되, 피고인이 당심에 이르러 추가 적으로 100 만 원을 형사공탁하였다는 점을 살피더라도 원심의 형은 재량의 합리적 범 위 내에 있어 정당하고 그것이 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고는 보이지 않는다. 피고인 및 검사의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 나. 검사의 공개 ·고지명령 면제 부당 주장에 관한 판단 원심이 피고인에 대하여 공개 ·고지명령을 면제하면서 그 판단의 근거로 삼은 사정들 을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단 은 정당하다. 검사의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 다. 검사의 이수명령 미부과 부당 주장에 관한 판단 보호관찰 등에 관한 법률은 제56 조에서 군사법원법 제2조 제1항 각 호의 어느 하나 에 해당하는 사람 (이른바 군법 적용 대상자)에게는 ‘이 법’ 2) 이 적용되지 않는다고 규정 하는 한편 , 제64 조 제1항에서 ‘사회봉사·수강명령 대상자’에 대하여 제56 조를 준용한다 고 규정한다. 보호관찰 등에 관한 법률 제56 조와 제64 조 제1항은 군법 적용 대상자에 대한 지휘 관들의 지휘권 보장 등 군대라는 부분사회의 특수성을 고려할 필요가 있고 , 군법 적용 대상자에 대하여는 보호관찰 등의 집행이 현실적으로 곤란하다는 정책적 고려가 입법 과정에서 반영된 것으로 봄이 상당하다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도8124, 2011전 도141 판결 등의 판시취지 참조 ). 즉 보호관찰 등에 관한 법률은, 보호관찰소가 보호관 2) 제56 조가 보호관찰에 관한 제3장에 편제된 점에 비추어 보호관찰 등에 관한 법률 중 보호관 찰에 관한 각 규정을 의미한다고 해석된다. - 4 - 찰, 사회봉사명령 및 수강명령의 집행사무를 관장하고(제15 조 제1호), 그 집행사무를 보호관찰소에 두는 보호관찰관이 처리 (제16 조 제1항)함을 전제로 하여 , 보호관찰소 소 속 보호관찰관이 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령의 집행사무를 처리하는 과정에 서 군법 적용 대상자를 보호관찰소 또는 수강 ·사회봉사를 할 장소 등에 출석하도록 하 기 위하여 군법 적용 대상자로 하여금 지휘관의 지휘를 이탈하도록 하는 것은 지휘관 의 지휘권을 침해하게 되고 , 보호관찰관이 그 집행을 위하여 군사기지 및 군사시설 보 호법이 정한 군사기지 또는 군사시설 등에 진입할 수 있도록 하는 것도 현실적으로 곤 란하다는 점 등을 반영하여 제56 조와 제64 조 제1항의 특례를 둔 것으로 이해된다. 그런데 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16 조 제2항에 따른 이수명령 또는 수 강명령 중 벌금형에 병과하는 이수명령과 형의 집행유예에 병과하는 수강명령은 보호 관찰소의 장이 집행하는 반면에 징역형 이상의 실형 (치료감호와 징역형 이상의 실형이 병과된 경우를 포함한다)에 병과하는 이수명령은 원칙적으로 교정시설의 장 3) 또는 치 료감호시설의 장이 집행하므로(같은 조 제3항 본문 , 제6항 본문 ), 같은 이수명령이라 하더라도 집행기관이 다를 수 있다 . 여기서 군법 적용 대상자에 대한 이수명령이 징역 형 이상의 실형에 병과됨으로써 교정시설의 장 또는 치료감호시설의 장이 이를 집행하 는 경우에는, 보호관찰소의 장이 이수명령 또는 수강명령을 집행하는 경우와 달리 교 정시설의 장 또는 치료감호시설의 장이 군법 적용 대상자의 신병을 확보한 상태에서 이를 집행하는 것이므로, 이수명령 집행으로 인하여 지휘관의 지휘권을 침해하거나 이 를 현실적으로 집행하기 곤란한 문제가 발생하지 않게 됨을 알 수 있다 . 3) 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 (민영교도소 등의 설치 ·운영에 관한 법률 )에 따른 교도소, 소년교도소, 구치소 외에 군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률에 따 른 군교도소 또한 포함된다고 해석된다. - 5 - 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16 조 제9항은 이수명령에 대하여 보호관찰 등에 관한 법률을 준용하도록 규정하나, 여기서 준용이라 함은 원칙적으로 이수명령에 대하여 보호관찰 등에 관한 법률의 각 규정을 적용하되 성질상 허용되지 않는 범위에 서는 그 적용을 배제하는 것이라고 해석된다. 이러한 견지에서 보건대, 보호관찰 등에 관한 법률은 보호관찰소가 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령의 집행사무를 관장함 을 전제로 입법되기는 하였으나, 그 중에서도 보호관찰소가 집행사무를 관장한다는 특 성을 반영하였음이 뚜렷한 규정의 경우에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16 조에 따른 이수명령 중 그 집행사무를 교정시설의 장 또는 치료감호시설의 장이 관장 하는 경우에 적용하는 것이 성질상 허용될 수 없고 , 특히 보호관찰 등에 관한 법률 제 56 조와 제64 조 제1항의 특례가 이에 해당한다 할 것이다. 다만 군법 적용 대상자가 징 역형 이상의 실형에 병과된 이수명령을 모두 이행하기 전에 석방 또는 가석방되거나 미결구금일수 산입 등의 사유로 형을 집행할 수 없게 된 경우에는 보호관찰소의 장이 남은 이수명령을 집행하므로(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16 조 제6항 단서 ), 이와 같은 경우에는 원칙으로 돌아가 위 각 특례가 적용된다 할 것이다. 4) 5) 4) 현역병 또는 보충역(보충역의 장교 ·준사관·부사관 및 보충역의 복무를 마친 사람은 제외한다) 이 1년 6개월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 경우에는 전시근로역에 편입되고 (병역법 제65 조 제1항 제2호, 병역법 시행령 제136 조 제1항 제1호 가목 본문 , 제137 조 제1항 제2호 본문 ), 전시근로역은 소집되어 복무하고 있는 경우에 한하여 군법 적용 대상자가 되는 데(군형법 제1조 제3항 제3호, 군사법원법 제2조 제1항 제1호), 전시근로소집은 전시 ·사변 또 는 이에 준하는 국가비상사태에 군사업무를 지원하기 위하여 하는 것이다(병역법 제53 조 제 1항 본문 ). 그렇다면 현역병 또는 보충역(보충역의 장교 ·준사관·부사관 및 보충역의 복무를 마친 사람은 제외한다)에 대하여 1년 6개월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고할 경우에 는 판결이 확정된 후 특별한 사정이 없는 이상 피고인이 군법 적용 대상자에서 제외될 것이 예정되어 있어 이수명령 집행으로 인한 지휘권 침해 , 현실적인 집행 곤란 등의 문제가 발생 - 6 - 피고인은 병역법 제5조 제1항 제3호 나목 1) 이 정한 보충역(사회복무요원)으로서 현 하지 않는다. 현역병 또는 보충역에 대하여 이수명령을 병과할 수 있는지의 문제에는 이러한 점도 아울러 고려할 필요가 있다 . 5) 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011 도8124, 2011 전도 141 판결은 “군법 적용 대상자에 대하여는 보호관찰법이 정하고 있는 보호관찰, 사회봉사, 수강명령의 실시 내지 집행에 관한 규정을 적용할 수 없음은 물론 보호관찰, 사회봉사, 수강명령 자체를 명할 수 없다는 의미로 해석된 다.” 고 판시하였다. 그러나 ① 보호관찰 등에 관한 법률은 보호관찰, 사회봉사, 수강을 명하 는 근거가 되는 법률이 아니라 단지 그 집행에 관한 법률인 점, ② 군사법원법, 군형법, 병역 법에 따르면 군법 적용 대상자라 하여 언제나 보호관찰명령, 사회봉사명령, 수강명령을 집행 할 수 없는 것이 아니라 일시적 또는 특정한 조건 하에서만 집행이 불가능한 경우의 수가 많은 점(단적인 예로 현역병이 집행유예의 판결을 선고받아 확정된 후 만기 전역하는 등 사 후적으로 군법 적용 대상자에서 제외되는 경우에 피고인의 전역 후 남아 있는 집행유예기간 이 충분하다면 보호관찰소가 남은 기간 내에 보호관찰명령, 사회봉사명령, 수강명령을 집행 하는 데에 아무런 문제가 없을 수 있다 ), ③ 실무적으로 변론종결 전 피고인이 전역 등으로 군법 적용 대상자에서 제외되면 보호관찰명령, 사회봉사명령, 수강명령 등을 병과하고 있는 데, 피고인이 변론종결 전 군법 적용 대상자에서 제외된 경우와 변론종결 후 군법 적용 대상 자에서 제외된 경우 사이에 위 각 명령의 가부를 달리 할 합리적 이유가 없는 점, ④ 반대로 피고인이 군법 적용 대상자가 아니어서 위 각 명령 등을 병과하는 판결을 선고하여 확정된 후 피고인이 현역병 입영 등으로 군법 적용 대상자가 된 경우에는 그 집행이 현실적으로 곤 란해지는데, 이러한 경우에 보호관찰 등에 관한 법률 제56 조와 제64 조 제1항의 특례가 적용 된다고 해석한다면 위 각 명령을 할 수는 있으나 그 집행이 불가능할 뿐인 또 다른 예도 발 견되는 점 등을 고려하면, 군법 적용 대상자에 대하여도 보호관찰명령, 사회봉사명령, 수강명 령을 병과할 수는 있되 이를 실제로 집행할 수는 없다고 보는 (현실적으로는 보호관찰관이 군 법 적용 대상자의 지위 , 복무 현황 등 제반 조건을 고려하여 집행을 중지 또는 유예하여 두 었다가 추후에 집행하거나, 예컨대 현역 장교를 벌금형에 처하면서 이수명령을 병과하는 경 우와 같이 집행이 가능해지는 시기를 예정할 수 없는 경우에는 집행불능으로 처리하는 등의 형태로 나타날 것이다) 전향적 해석론을 검토할 필요도 있다고 사료된다. 물론 이러한 전향 적 해석론은 일반론으로서 접근한 것이고, 교정시설의 장 또는 치료감호시설의 장이 이수명 령의 집행사무를 관장하는 이 사건과 같은 특수한 경우에는 본문과 같은 제한적인 접근방식 의 전향적 해석론 또한 가능하다. - 7 - 재 병력동원소집되어 복무하고 있어 군형법 제1조 제3항 제3호에 의하여 군형법이 적 용되므로 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 해당하는 이른바 군법 적용 대상자이다. 그 러나 뒤에 살피게 되는 바와 같이 피고인에게는 징역형의 실형을 선고하고, 미결구금 일수 산입 등의 사유로 형을 집행할 수 없게 되는 경우에 해당하지도 않으므로, 피고 인에게는 이수명령을 병과함이 상당하다. 검사의 이 부분 주장을 받아들인다. 3. 결론 검사의 항소는 이유 있고 , 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16 조 제2항에 따 른 이수명령은 성폭력범죄 사건의 유죄판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 원심판 결의 나머지 부분에 위법이 없더라도 그 전부를 파기할 수밖에 없으므로, 6) 형사소송법 제364 조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결 한다 (피고인의 항소는 이유 없으나 검사의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하는 이상 주문에서 따로 피고인의 항소를 기각하지는 않는다). [다시 쓰는 판결 이유 ] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으 므로 , 형사소송법 제369 조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 6) 항소심이 몰수를 선고하지 않았음을 이유로 파기하는 경우에는 항소심판결에 몰수 부분이 없어 그 부분만 특정하여 파기할 수 없으므로, 항소심판결을 전부 파기하여야 한다 (대법원 2018. 3. 13. 선고 2017 도18648 판결 등 참조 ). 이러한 법리는 항소심에서 제1심이 이수명령 을 병과하지 않았음을 이유로 제1심판결을 파기하는 경우에도 적용된다 할 것이다. - 8 - 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300 조, 제297 조 1. 미수감경 형법 제25 조 제2항, 제55 조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16 조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47 조 제1항, 제49 조 제1항, 아동 ·청소년의 성보호에 관한 법률 제49 조 제1항 단서 , 제50 조 제1항 단서 (피고인의 연령 , 직업 , 재범위험성, 이 사건 범행의 종류 , 동기 , 범행과정, 공개 ·고지명령으로 인하여 피고 인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 아동 ·청소 년 대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상 정보를 공개 ·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동 ·청소년의 성보호에 관한 법률 제56 조 제1항 본문 , 장애인복지법 제59 조의 3 제 1항 본문 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등 에 관한 특례법 제42 조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43 조에 의 하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다 . - 9 - 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 15 년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 앞서 살핀 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 임종효 _________________________ 판사 박혜선 _________________________ 판사 오영상 _________________________