원고가 피고로부터 임시사용허가를 받아 대부시설을 사용하다가 허가기간 경과 후에도 점유하며 변상금을 납부하였으나, 실제 점유하지 않은 일부 공간에 대한 변상금까지 납부하였다며 부당이득반환을 청구함.

【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 인천광역시시설관리공단 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 이산해) 【제1심판결】 인천지방법원 2012. 1. 13. 선고 2010가합7559 판결 【변론종결】2012. 5. 23. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 262,015,111원 및 그 중 231,945,561원에 대하여는 2011. 5. 10.부터, 30,069,550원에 대하여는 2011. 6. 25.부터, 각 2012. 8. 17.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 피고는 원고에게, ⑴ 255,342,156원과 이에 대하여 2011. 5. 10.부터, ⑵ 32,961,296원과 이에 대하여 2011. 6. 25.부터, 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다). 2. 항소취지 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게, ⑴ 255,369,156원과 이에 대하여 2011. 5. 10.부터, ⑵ 32,961,296원과 이에 대하여 2011. 6. 25.부터, 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 【이 유】1. 기초사실 가. 제1차 대부계약과 투자 및 경영권위임약정 체결 ⑴소외 1은 2003. 4. 21. 피고와 인천 남구 문학동 482 소재 문학경기장○○△층 5,499.52㎡와□□△층 4,468.7㎡에 관하여 대부계약(이하 ‘제1차 대부계약’이라 한다)을 체결하였다. ⑵소외 1은 제1차 대부계약에 따라 그 목적물을 이용하여 ‘◇◇◇◇ ◇◇◇◇’라는 상호로 외식업 및 예식장 영업 등의 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 하기 위하여 2003. 6. 19. 주식회사 디드플랜(대표이사소외 2, 이하 ‘디드플랜’이라 한다)과 사이에 이 사건 대부시설 중○관△층에 관하여 공사대금을 800,000,000원으로 하는 인테리어 공사 도급계약을 체결하는 등 각종 편의시설 설치 및 인테리어 공사를 시작하였고, 2003. 7. 1. 자신의 명의로 사업자등록을 하였다. ⑶ 그런데소외 1이 이 사건 사업을 위한 투자자를 모집하지 못하여 디드플렌에 대한 공사대금 및 피고에 대한 대부료를 지급하지 못하는 등 자금난에 빠지게 되자, 2003. 12. 26.소외 2 및소외 2로부터 소개받은제1심 공동원고(이하 ‘제1심 공동원고 등’이라 한다)과 사이에 이 사건 사업의 운영주체를 법인으로 전환하여 운영하기로 하는 ‘투자 및 경영권위임 약정’을 체결하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다. · 2004. 1. 안에 현 계약자인 피고와 협의를 거쳐 법인을 설립하여 이 사건 사업을 시행하고, 회사설립시제1심 공동원고 등의 지분율 40%를 보장한다. ·제1심 공동원고 등은 이 사건 사업을 위하여 1,600,000,000원을 납입한다. ·제1심 공동원고 등은 2004. 1. 1.부터 설립되는 회사에 대한 모든 경영권을 가지고, 실질적인 대표이사로서 인사·재정 등의 모든 권한을 가지며, 필요시 대리인을 임명할 수 있다. ·소외 1은제1심 공동원고 등의 경영권 행사에 관여치 않으며,제1심 공동원고 등의 경영권 행사로 인해 발생하는 법적인 책임도 지지 않는다. ·제1심 공동원고 등은 2004. 1. 1. 기준으로 분기별로 정산된 이익금을 주주 투자금액에 비례하여 정확하게 배분하여야 한다. ⑷ ‘투자 및 경영권위임 약정’ 체결 이후제1심 공동원고 등은 이 사건 사업의 경영권 행사를 위한 대리인으로 원고를 선임한 후소외 1로부터 이 사건 사업 운영에 필요한소외 1 명의의 예금통장과 도장 및 기타 회계장부 등을 인계받아 원고를 통하여 2004. 1. 1.부터 이 사건 사업을 운영하였다. ⑸ 그런데 당초 ‘투자 및 경영권 위임약정’에서 예정한 바와 달리 이 사건 사업의 운영주체가 법인으로 전환되지 못하였고,소외 1이 이 사건 사업의 자금을 마련하기 위하여 모집한 투자자들에게 양도한 이 사건 사업의 지분 합계가 100%를 초과하는 등제1심 공동원고 등과 투자자들 사이의 지분배분을 둘러싼 문제가 발생하게 되자제1심 공동원고 등은 이 사건 사업으로 인한 수익을소외 1 및 투자자들에게 배당하지 아니한 채 제1차 대부계약의 목적물을 점유하면서 이 사건 사업을 운영하고 있었다. 나. 제2차 대부계약 체결 피고와소외 1은 2007. 1.경 임대목적물을 기존의○·□측△층에서 아래 임대물건의 표시와 같이○측☆,△,▽층(이하 ‘이 사건 대부시설’이라 한다)으로 변경하는 대부계약을 체결하였다. 그 주요내용은 아래와 같다. 공유재산 대부(임대차) 계약서 임대물건의 표시 건물 : 인천광역시 남구 관교로 282(문학동 482) 번지(총면적 8,677.70㎡) -주경기장○측 ☆층 : 2,013.60㎡ -주경기장○측 △층 : 5,499.50㎡ -주경기장○측 ▽층 : 1,164.60㎡ 제3조(대부료) ① 대부료는 매년 초 1년간 대부료를 인천광역시 공유재산관리 조례 제26조에 의하여 피고가 발행하는 납입고지서에 정한 기일 내에 일시 납부하여야 한다. ② 최초연도 이후 연간 대부료의 결정은 본 대부재산의 대부 초기연도의 재산가액과 낙찰률을 기준으로 해당되는 해의 토지재산가액, 물가변동률 등을 종합적으로 고려하여 피고가 결정하되 상가건물임대차보호법의 규정에 따라 대부료의 증가분을 조정할 수 있다. 다. 이 사건 대부시설에 대한 분쟁 ⑴소외 1은 원고 등을 상대로 ‘투자 및 경영권 위임약정’ 등의 부존재확인을 구하는 소를 제기하고 이 사건 대부시설의 인도를 구하는 소를 제기하였으나 모두 패소하였다. ⑵ 위와 같이제1심 공동원고 등과소외 1 사이의 이 사건 사업 운영 및 이 사건 대부시설의 점유에 관한 분쟁이 계속되던 가운데소외 1의 위임을 받은소외 3,4는 2009. 6. 22. 수십 명의 인력을 동원하여 이 사건 대부시설 부분에 관한제1심 공동원고 등 및 그 직원들의 점유를 배제시킨 후 이 사건 대부시설을 점유하였다. ⑶제1심 공동원고 등은소외 3,4를 상대로 명도단행가처분 신청을 하여2009. 9. 11. 인천지방법원 2009카합1749호로 인용결정을 받았고, 2009. 9. 22. 위 결정을 집행하려 하였으나소외 3,4가 피고에게 그 점유를 이전하여 결국제1심 공동원고 등은 그 점유를 회복하지 못하였다. 라. 피고의 대부계약 해지 통보 및 원고에 대한 임시사용허가 ⑴ 피고는 2009. 6. 30.소외 1에게 대부재산의 임차권(운영권을 포함)을 제3자에게 양도하였다는 이유로소외 1과의 대부계약을 해지한다고 통보하면서 이 사건 대부시설을 2009. 8. 29.까지 반환하라고 통보하였고, 2009. 9. 22. 이 사건 대부시설을소외 1로부터 반환받았다(앞서 본 바와 같이소외 1의 위임을 받은소외 3,4가 그 점유를 피고에게 이전하여 주었다). ⑵ 피고는 새로운 절차에 따라 다시 임차인을 선정하려고 하였으나, 그 절차를 진행하는 동안에 예식장의 예약자 등이 입을 피해를 줄이기 위하여 원고에게 2009. 10. 8. 이 사건 대부시설에 대한 임시사용허가를 하였고, 2차례에 걸쳐 2010. 1. 31.까지 위 임시사용허가기간을 연장하여 주었다. ⑶ 원고는 임시사용허가기간이 지났음에도 이 사건 대부시설을 사용하고 있다가 2011. 6. 26. 이 사건 대부시설을 피고에게 인도하였다. 마. 피고의 원고에 대한 대부료 부과 및 원고의 납부 ⑴ 피고는 원고에게 이 사건 대부시설과 관련하여 다음 표와 같이 대부료(임시사용허가 기간 경과 후 변상금 포함)를 부과하였고, 원고는 이를 납부하였다(부가가치세 포함, 연체금 및 분납이자 제외). 순번기간납부연월일 대부료(납부금액)① 2009. 10. 8. ~ 2009. 11. 30. 2009. 11. 10.72,552,060원 ② 2009. 12. 1. ~ 2009. 12. 31. 2009. 11. 30.41,650,250원 ③ 2010. 1. 1. ~ 2010. 1. 31. 2010. 1. 13. 40,839,880원 ④ 2010. 2. 1. ~ 2010. 4. 19. 2010. 9. 16. 123,310,110원 ⑤ 2010. 4. 20. ~ 2010. 7. 20. 2010. 9. 16. 145,442,700원 ⑥ 2010. 7. 21. ~ 2010. 10. 20. 2010. 10. 25.145,442,700원 ⑦ 2010. 10. 21. ~ 2010. 10. 31. 2010. 11. 24.17,389,870원 ⑧ 2010. 11. 1. ~ 2011. 1. 31. 2011. 2. 21. 145,442,700원 ⑨ 2011. 2. 1. ~ 2011. 4. 30. 2011. 5. 9.140,699,990원 ⑩ 2011. 5. 1. ~ 2011. 6. 26. 2011. 6. 24. 90,111,240원 합계962,881,500원 ⑵ 임시사용 기간 중 대부료 계산근거 및 원고의 납부내역 ㈎ 2009. 10. 8.부터 같은 해 12. 31.까지(①, ②) 1) 2009년분 이 사건 대부시설의 가액은 다음과 같다. ◎ 건물: 560,640원(감정평가액) × 8,677.70㎡ = 4,865,065,728원 ◎ 부지:☆층 부분 920,000원(감정평가액) × 2,013.6㎡ × 1/3(☆층 감액비율) = 617,504,000원 △층 부분 920,000원 × 5,499.5㎡ × 1/4(△층 감액비율) = 1,264,885,000원 ▽층 부분 920,000원 × 1,164.6㎡ × 1/5(▽층 감액비율) = 214,286,400원 합계 2,096,675,400원 ◎ 이 사건 대부시설 가액 합계: 6,961,741,128원 2) 이에 따른 이 사건 대부시설의 2009년 대부료는 107,811,621원(6,961,741,128원 × 0.0665 × 85일 ÷ 365일)이고, 부가가치세 10,781,162원을 더하면 118,592,783원이 된다. 3) 원고는 이에 대하여 피고가 부과한 114,202,310원(72,552,060원 + 41,650,250원)을 납부하였다. ㈏ 2010. 1. 1.부터 2010. 1. 31.까지(③) 1) 2010년분 이 사건 대부시설의 가액은 다음과 같다 ◎ 건물: 548,960원(감정평가액) × 8,677.70㎡ = 4,763,710,192원 ◎ 부지:☆층 부분 901,600원(감정평가액) × 2,013.6㎡ × 1/3(☆층 감액비율) = 605,153,920원 △층 부분 901,600원 × 5,499.5㎡ × 1/4(△층 감액비율) = 1,239,587,300원 ▽층 부분 901,600원 × 1,164.6㎡ × 1/5(▽층 감액비율) = 210,000,672원 합계 2,054,741,892원 ◎ 이 사건 대부시설 가액 합계: 6,818,452,084원 2) 이에 따른 2010년 1월의 대부료는 38,510,243원(6,818,452,084원 × 0.0665 × 31일 ÷ 365일)이고, 부가가치세 3,851,024원을 더하면 42,361,267원이 된다. 3) 원고는 이에 대하여 피고가 부과한 40,839,880원을 납부하였다. ⑶ 임시사용허가 기간 경과 후 변상금 계산근거 및 원고의 납부내역 ㈎ 2010. 2. 1.부터 2011. 4. 30.까지(④ ~ ⑨) 1) 2010년 2월부터 12월까지 변상금은 497,900,183원(6,818,452,084원 × 0.0665 × 334일 ÷ 365일 × 120%)이고, 부가가치세 49,790,018원(원고의 산정방법에 따른 것이다. 이하 ⑶항에서 같다)을 더하면 547,690,201원이 된다. 2) 2011년 이 사건 대부시설의 가액은 다음과 같다. ◎ 건물: 537,280원(감정평가액) × 8,677.70㎡ = 4,662,354,656원 ◎ 부지:☆층 부분 883,200원(감정평가액) × 2,013.6㎡ × 1/3(☆층 감액비율) = 592,803,840원 △층 부분 883,200원 × 5,499.5㎡ × 1/4(△층 감액비율) = 1,214,289,600원 ▽층 부분 883,200원 × 1,164.6㎡ × 1/5(▽층 감액비율) = 205,714,944원 합계 2,012,808,384원 ◎ 이 사건 대부시설 가액 합계: 6,675,163,040원 이에 따른 2011. 1. 1.부터 4. 30.까지의 변상금은 175,127,017원(6,675,163,040원 × 0.0665 × 120일 ÷ 365일 × 120%)이고, 부가가치세 17,512,701원을 더하면 192,639,718원이 된다. 3) 결국 2010. 2. 1.부터 2011. 4. 30.까지의 변상금은 합계 740,329,919원( 547,690,201원 + 192,639,718원)이 된다. 4) 원고는 이에 대하여 피고가 부과한 717,728,070원(123,310,110원 + 145,442,700원 + 145,442,700원 + 17,389,870원 + 145,442,700원 + 140,699,990원)을 납부하였다. ㈏ 2011. 5. 1.부터 2011. 6. 26.까지(⑩) 1) 2011. 5. 1.부터 2011. 6. 26까지의 변상금은 83,185,333원(6,675,163,040원 × 0.0665 × 57일 ÷ 365일 × 120%)이고, 부가가치세 8,318,533원을 더하면 91,503,866원이 된다. 2) 원고는 이에 대하여 피고가 부과한 90,111,240원을 납부하였다. [증거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 9, 10, 11, 20, 21, 30, 35, 39, 40호증, 을 제1, 4, 5, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들 주장 가. 원고의 주장 원고는 2009. 10. 8. 피고로부터 이 사건 대부시설에 대한 임시사용허가를 받을 때부터 이 사건 대부시설 중☆,▽층을 제외한△층(5,499.50㎡)만 사용하고 있었다. 그럼에도 원고가 2010. 2. 1.(임시사용허가 기간 종료일)부터 2011. 6. 26.(이 사건 대부시설 인도일)까지 이 사건 대부시설 전체를 점유하고 있었음을 전제로, 위 기간 동안의 이 사건 대부시설 전체에 대한 변상금을 부과하여 원고가 이를 납부한 것은 원고가 점유하지 않았던 이 사건 대부시설 중☆,▽층 부분에 대한 변상금까지 납부한 것이어서, 피고는 법률상 원인 없이 원고의 재산으로 인하여 위 금액 상당의 이익을 얻고 원고에게 손해를 가한 것이다. 그러므로 피고는 원고에게 위 금액 상당인 청구취지 기재 금액을 반환할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 원고는 2004년부터 이 사건 대부시설에서제1심 공동원고의 위임을 받아 이 사건 사업을 영업해오면서 이 사건 대부시설 전체를 점유해왔다. 원고는 피고로부터 이 사건 대부시설 전체에 대한 임시사용허가를 받아 이를 점유하다가, 임시사용허가 기간이 경과하였음에도 이 사건 대부시설에서 철수하지 않은 채 이 사건 대부시설을 점유하였었는데, 임시사용허가 기간이 지나 무단점유한 때부터는 이 사건 대부시설 중☆,▽층을 사용하지 않았다고 볼 수도 없다. 또한 이 사건 대부시설 중☆,▽층에는 합계 면적 287.8㎡인 창고 6개가 있는데, 그 창고에는 이 사건 사업의 영위에 필요한 물품이 보관되어 있을 뿐만 아니라, 창고를 출입하기 위해서는 이 사건 대부시설 중☆,▽층의 나머지 부분을 통행할 필요가 있고, 이 사건 대부시설 중▽층에는 이 사건 사업을 수행하는데 사용되는 냉방기의 실외기가 설치되어 있으므로, 이 사건 대부시설 중☆층 2,013.6㎡,▽층 1,164.6㎡ 또한 원고가 무단점유한 것으로 보아야 한다. 그러므로 피고가 원고로부터 이 사건 대부시설 중☆,▽층 부분을 포함한 이 사건 대부시설 전체에 대하여 변상금을 납부받았던 것에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 원고가 이 사건 대부시설에 대한 임시사용허가 기간 경과 후 이 사건 대부시설 중☆,▽층 부분을 점유하였는지 여부 ⑴ 지방자치단체인 인천광역시장으로부터 이 사건 대부시설의 관리에 관한 사무를 위탁받은 피고로부터의 사용·수익허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용·수익허가나 대부계약을 받지 않은 채 이 사건 대부시설을 계속 사용·수익하거나 점유할 경우,공유재산 및 물품 관리법 제81조,같은 법 시행령 제81조에 따라 그때부터 점유·사용한 부분에 대하여 대부료의 100분의 120에 해당하는 금액을 납부할 의무가 있다. 그러므로 피고가 원고로부터 이 사건 대부시설의 임시사용허가 기간이 경과한 2010. 2. 1.부터 원고가 이 사건 대부시설을 피고에게 인도한 2011. 6. 26.까지 기간 동안의 이 사건 대부시설 전체(☆층 2,013.6㎡,△층 5,499.5㎡,▽층 1,164.6㎡)에 대한 변상금을 징수하기 위해서는 원고가 이 사건 대부시설 전체를 점유·사용하여야 한다. 그런데 이 사건 대부시설 중△층 5,499.5㎡를 원고가 이 사건 사업을 위하여 점유·사용하였음은 당사자 사이에 다툼이 없고, 을 제23호증의 1, 2, 을 제24호증의 3, 4, 5, 6의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 대부시설 중☆층에 있는 창고 74.14㎡,▽층에 있는 창고 213.66㎡[125.1㎡ + (37.91㎡ + 6.37㎡) × 2]를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 더 나아가 원고가 이 사건 대부시설 중☆층 2,013.6㎡,▽층 1,164.6㎡ 중 위 창고 부분(☆층 74.14㎡,▽층 213.66㎡)을 제외한 나머지 부분까지도 점유·사용하였다고 인정할 증거가 없다. ⑵ 원고는 “① 이 사건 사업은 예식장업과 뷔페업을 영업하는 것이어서 정해진 위치에 물품과 시설물이 항상 구비되어 있기 때문에 창고를 쓸 경우가 거의 없고, 위 창고 부분에 보관된 물품은 예전부터 보관된 것으로 쓸모없는 물건이므로, 원고가 위 창고 부분을 점유·사용하였다고 볼 수 없다. ② 피고는 임시사용허가 기간 만료한 이후에도 대부료만을 납부할 것을 요구하였을 뿐 변상금을 납부하라고 한 사실이 없으므로, 원고가 피고에게 납부할 대부료 산정을 할 때공용재산 및 물품관리법 제81조 제1항에 따른 변상금을 합산하여서는 아니 된다”고 주장한다(위 ②주장은 대부료를 초과한 대부료의 20% 상당액을 다투는 취지이다). 먼저 원고의 위 ①주장에 관하여 살펴본다. 을 제23호증의 1, 2, 을 제24호증의 3, 4, 5, 6의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 창고 부분에 보관된 물품은 식기, 주방용 가구 및 기구, 연회에 필요한 의자 등인 사실을 인정할 수 있고, 위 물품은 원고가 행하였던 예식장업과 뷔페업에서 자주 사용되는 것이라는 점에서 원고의 위 주장을 받아들일 수 없다. 다음으로 원고의 위 ②주장에 관하여 살펴본다. 원고가 2010. 2. 1.부터 2011. 6. 26.까지 이 사건 대부시설 중△층 부분을 아무런 권한 없이 점유하고 있었던 점은 앞서 살펴본 바와 같으므로,공용재산 및 물품관리법 제81조 제1항에 따라 변상금을 산정함에 있어서 대부료의 20%를 추가로 합산하여야 하고, 단지 피고가 이를 부과한 사실이 없었다는 사정만으로 피고가 원고로부터 변상금을 징수하는 것을 포기하였다거나 원고에게 변상금 지급의무를 면제해주었다고 볼 수도 없다. 따라서, 원고의 위 ②주장은 이유 없다. ⑶ 피고는 “① 원고는 2004년부터 이 사건 대부시설 전체를 점유하면서 예식장업 등을 행하여 왔는데, 이 사건 대부시설에 대한 임시사용허가 기간이 끝난 이후에도 계속하여 이 사건 대부시설 전체를 점유하여 왔을 뿐, 특별히 이 사건 대부시설 중 일부 부분에서 철수하는 등으로 이 사건 대부시설 중☆,▽층 부분을 피고에게 반환한 사실은 없으므로, 계속하여 이 사건 대부시설 전체를 점유하면서 이 사건 사업을 행하였던 것으로 보아야 한다. ② 원고는 이 사건 대부시설 중☆,▽층에 있는 창고를 점유·사용하였는데, 이 사건 대부시설 중△층 부분에서 위 창고에 가기 위해서는 이 사건 대부시설 중☆,▽층 나머지 부분을 통해서만 출입할 수 있었으므로 이 사건 대부시설 중☆,▽층 나머지 부분까지도 점유·사용한 것으로 보아야 한다. 또한 원고는 이 사건 대부시설▽층에 냉방기용 실외기를 설치하고 사용하였으므로, 이 사건 대부시설▽층 부분을 점유·사용하였던 것으로 보아야 한다.”고 주장한다. 먼저, 피고의 위 ①주장에 관하여 살펴본다. 원고가 피고로부터 이 사건 대부시설 전체에 대한 사용·수익허가를 받거나, 이 사건 대부시설 전체에 대하여 대부계약을 체결하였다면, 원고로서는 사용·수익허가의 내용이나 대부계약에서 정한 바에 따라 대부료를 지급할 의무가 생길 것이다(사용·수익허가의 내용이나 대부계약의 내용에 따라 사용·수익의 권한을 갖게 된 시설 중 일부를 사용하지 않았다고 하여 바로 그 부분 대부료 지급을 면할 수 있는 것은 아니다). 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 피고로부터의 사용·수익허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용·수익허가나 대부계약을 받지 않은 채 이 사건 대부시설을 계속 사용·수익하거나 점유할 경우에는공유재산 및 물품 관리법 제81조,같은 법 시행령 제81조에 따라 그때부터 변상금을 납부할 의무를 부담하고, 그 변상금 산정기준은 원고가 ‘점유·사용한 부분’에 대한 대부료의 100분의 120에 해당하는 금액이라고 보아야 한다(무단점유자에 대하여는 변상금을 징수함으로써 제재를 달성할 수 있다). 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 대부시설 중△층 전체와☆,▽층의 일부를 제외한 나머지 부분까지도 원고가 이를 점유·사용하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 갑 제38호증의 1 내지 12의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 대부시설☆,▽층 부분은 이 사건 대부시설이 있는 축구경기장의 관중석으로 출입할 수 있는 공간으로서, 축구경기가 있는 경우 축구경기 관람객이 출입하거나 축구경기관람객을 위한 편의시설을 설치할 수 있는 공간일 뿐이고, 원고가 행하였던 예식장업이나 뷔페업을 위한 시설은 설치되어 있지 않았음을 인정할 수 있어, 원고가 위 부분까지 점유·사용하였다고 볼 수 없다. 따라서, 피고의 위 ①주장은 이유 없다. 다음으로 피고의 위 ②주장에 관하여 살펴본다. 앞서 살펴본 바와 같이 원고가 이 사건 대부시설 중☆,▽층에 있는 창고(☆층 74.14㎡,▽층 213.66㎡)를 점유·사용하였다고 하여, 원고가 이 사건 대부시설 중☆층 2,013.6㎡,▽층 1,164.6㎡ 전체를 점유·사용하였다고 볼 수 없으며, 원고가 위 창고를 이용하기 위하여 이 사건 대부시설 중☆,▽층의 일부를 통행하였다고 하여 이 사건 대부시설 중☆층과▽층 전체를 점유·사용하였다고 볼 수도 없다. 또한 을 제24호증의 1, 2의 영상에 의하면 이 사건 대부시설▽층에 냉방기 사용을 위한 실외기가 설치된 사실을 인정할 수 있기는 하나, 그 설치장소가 이 사건 대부시설 밖의 실외이고, 건물의 일부분을 임차한 임차인으로서는 냉난방의 가동을 위한 시설을 설치하기 마련인데, 이를 위한 실외기 설치공간에 대하여 별도로 임대차계약을 체결하지 않는 것이 일반적인 상거래 관행인 점에 비추어 보면, 위와 같이 실외기가 설치된 공간이 사회통념상 과다한 면적에 이르지 않은 경우까지도 그에 대하여 변상금 지급의무가 발생하는 무단 점유·사용이라고 보기 어려운데, 대부료를 납부하는 이 사건 대부시설 중△층의 면적에 비추어 볼 때 을 제24호증의 1, 2의 영상에 나타난 실외기의 설치면적만으로는 변상금 지급의무가 발생할 정도의 면적을 점유·사용하고 있다고 보기도 어렵다. 따라서, 피고의 위 ②주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고가 부당이득반환의무를 부담하는지 여부에 관한 판단 ⑴ 원고가 피고에게 지급하여야 할 변상금 ㈎ 이 사건 대부시설 중△층 부분의 변상금 1) 2010. 2. 1.부터 2011. 4. 30.까지 가) 2010. 2. 1.부터 2010. 12. 31.까지 ◎ 건물: 548,960원(감정평가액) × 5,499.50㎡ = 3,019,005,520원 ◎ 부지: 901,600원 × 5,499.5㎡ × 1/4(△층 감액비율) = 1,239,587,300원 ◎ 이 사건 대부시설 중△층 부분의 가액: 4,258,592,820원 이에 따른 변상금은 310,972,948원(4,258,592,820원 × 0.0665 × 334일 ÷ 365일 × 120%)이고, 부가가치세 31,097,294원을 더하면 342,070,242원이 된다(다만,공유재산 및 물품 관리법 제81조에 따라 변상금을 징수하는 경우 당해 변상금 중 대부료 상당액에 대해서만 부가가치세 납부의무가 있는 것이나, 원고는 이 사건 대부시설 중△층 부분의 변상금액을 산정함에 있어서 변상금 전액에 대한 부가가치세를 피고에게 납부하여야 함을 전제로 청구를 하고 있으므로, 원고가 구하는 바에 따라 계산한다. 이하 ‘이 사건 대부시설 중△층 부분’의 계산에서 같다). 나) 2011년 이 사건 대부시설 중△층의 가액은 다음과 같다. ◎ 건물: 537,280원(감정평가액) × 5,499.50㎡ = 2,954,771,360원 ◎ 부지: 883,200원 × 5,499.5㎡ × 1/4(△층 감액비율) = 1,214,289,600원 ◎ 이 사건 대부시설 중△층 부분의 가액: 4,169,060,960원 이에 따른 2011. 1. 1.부터 4. 30.까지의 변상금은 109,377,884원(4,169,060,960원 × 0.0665 × 120일 ÷ 365일 × 120%)이고 부가가치세 10,937,788원을 더하면 120,315,672원이 된다. 다) 결국 2010. 2. 1.부터 2011. 4. 30.까지의 변상금은 합계 462,385,914원(342,070,242원 + 120,315,672원)이 된다. 2) 2011. 5. 1.부터 2011. 6. 26.까지 2011. 5. 1.부터 2011. 6. 26까지의 변상금은 51,954,495원(4,169,060,960원 × 0.0665 × 57일 ÷ 365일 × 120%)이고, 부가가치세 5,195,449원을 더하면 57,149,944원이 된다. ㈏ 이 사건 대부시설 중☆,▽층에 있는 창고 부분의 변상금 1) 2010. 2. 1.부터 2011. 4. 30.까지 가) 2010. 2. 1.부터 2010. 12. 31.까지 ◎ 건물: 548,960원(감정평가액) × 287.8㎡= 157,990,688원 ◎ 부지: 901,600원 × 74.14㎡ × 1/3(☆층 감액비율) = 22,281,541원 901,600원 × 213.66㎡ × 1/5(▽층 감액비율) = 38,527,171원 ◎ 이 사건 대부시설 중☆,▽층 창고 부분의 가액: 218,799,400원 이에 따른 변상금은 15,977,271원(218,799,400원 × 0.0665 × 334일 ÷ 365일 × 120%)이고, 부가가치세 1,331,439원을 더하면 17,308,710원이 된다(앞서 살펴본 바와 같이공유재산 및 물품 관리법 제81조에 따라 변상금을 징수하는 경우 당해 변상금 중 대부료 상당액에 대하여만 부가가치세 납부의무가 있다. 이하 ‘이 사건 대부시설 중☆,▽층 부분’의 계산에서 같다). 나) 2011. 1. 1.부터 4. 30.까지 ◎ 건물: 537,280원(감정평가액) × 287.8㎡ = 154,629,184원 ◎ 부지: 883,200원 × 74.14㎡ × 1/3(☆층 감액비율) = 21,826,816원 883,200원 × 213.66㎡ × 1/5(▽층 감액비율) = 37,740,902원 ◎ 이 사건 대부시설 중☆,▽층 창고 부분의 가액: 214,196,902원 이에 따른 2011. 1. 1.부터 4. 30.까지의 변상금은 5,619,587원(214,196,902원 × 0.0665 × 120일 ÷ 365일 × 120%)이고, 부가가치세 468,298원을 더하면 6,087,885원이 된다. 다) 결국 2010. 2. 1.부터 2011. 4. 30.까지의 변상금은 합계 23,396,595원(17,308,710원 + 6,087,885원)이 된다. 2) 2011. 5. 1.부터 2011. 6. 26.까지 2011. 5. 1.부터 2011. 6. 26까지의 변상금은 2,669,304원(214,196,902원 × 0.0665 × 57일 ÷ 365일 × 120%)이고, 부가가치세 222,442원을 더하면 2,891,746원이 된다. ㈐ 원고가 이 사건 대부시설과 관련하여 납부하여야 할 변상금은 545,824,199원(462,385,914원 ＋ 57,149,944원 ＋ 23,396,595원 ＋ 2,891,746원)이다. ⑵ 원고가 피고에게 지급한 변상금 앞서 살펴본 바와 같이 원고가 피고에게 2010. 2. 1.부터 2011. 6. 26.까지의 변상금 명목으로 지급한 금액은 807,839,310원(앞서 살펴본 표 중 ④ 123,310,110원 ＋ ⑤ 145,442,700원 ＋ ⑥ 145,442,700원 ＋ ⑦ 17,389,870원 ＋ ⑧ 145,442,700원 ＋ ⑨ 140,699,990원 ＋ ⑩ 90,111,240원의 합계액)이다. ⑶ 피고가 원고에게 반환하여야 할 금액 결국 피고가 원고로부터 2010. 2. 1.부터 2011. 6. 26.까지의 변상금 명목으로 수령한 금액 807,839,310원 중 원고가 피고에게 지급하여야 할 변상금 545,824,199원을 초과한 금액 262,015,111원(807,839,310원 － 545,824,199원)은 피고가 법률상 원인 없이 원고의 재산으로 인하여 이익을 얻고 원고에게 손해를 가한 것으로서, 피고가 원고에게 위 금액을 반환할 의무가 있다. 따라서, 피고는 원고에게 262,015,111원 및 그 중 231,945,561원[원고가 2010. 2. 1.부터 2011. 4. 30.까지의 변상금으로 2011. 5. 9.까지 납부한 717,728,070원 - 위 기간 동안의 변상금 485,782,509원(이 사건 대부시설△층 부분의 변상금 462,385,914원 ＋ 이 사건 대부시설☆,▽층 창고부분의 변상금 23,396,595원)]에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2011. 5. 10.부터, 나머지 30,069,550원[원고가 2011. 5. 1.부터 같은 해 6. 26.까지의 변상금으로 2011. 6. 24. 납부한 90,111,240원 － 위 기간 동안의 변상금 60,041,690원(이 사건 대부시설△층 부분의 변상금 57,149,944원 ＋ 이 사건 대부시설☆,▽층 창고부분의 변상금 2,891,746원)]에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2011. 6. 25.부터, 각 피고가 그 이행 의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2012. 8. 17.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하므로 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조해현(재판장) 심활섭 김장구