아파트 건설사업 승인을 받기 위해 지방자치단체와 지하도로·도서관 건립 기부채납 협약을 체결하고 시설물을 기부채납함

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 2민 사 부 판 결 사 건2014나20937 부당이득금반환등 원고, 항소인**** **** 대표이사 B 소송대리인 법무법인 (유한) 태평양 담당변호사 ****, ****, ****, **** 피고, 피항소인1. C 대표자 소송대리인 법무법인 대구 담당변호사 **** 소송복대리인 법무법인 세영 담당변호사 **** 2. D 대표자 소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 **** 제1심판결대구지방법원 2014. 4. 18. 선고 2013가합762 판결 - 2 - 변 론 종 결2015. 3. 19. 판 결 선 고2015. 4. 23. 주 문 1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 원고에게, 피고 C(이하 ‘피고 C’라 한다)는 48,517,631,900원 및 이에 대하 여 2010. 1. 27.부터 2013. 2. 4.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 D(이하 ‘피고 D’라 한다)는 28,980,171,054원 및 그 중 10,000,000,000원에 대하여는 2012. 6. 25.부터 2013. 2. 4.까지는 연 5%, 그 다 음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 18,980,171,054원에 대 하여는 2012. 6. 25.부터 2013. 7. 2.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 예비적으로, 피고들은 공동하여 원고에게 77,497,802,954원 및 그 중 48,517,631,900원 에 대하여는 2010. 1. 27.부터 2013. 2. 4.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까 지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 10,000,000,000원에 대하여는 2012. 6. 25.부터 2013. 2. 4.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산 한 돈을, 18,980,171,054원에 대하여는 2012. 6. 25.부터 2013. 7. 2.까지는 연 5%, 그 - 3 - 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 이 유 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 원고는 피고 C로부터 **** 등의 토지에 지하 7층, 지상 48 내지 54층인 9개동 규모의 **** 및 부대복리시설과 상업시설(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 신축.분양하는 주택건설사업계획의 승인을 받아 이 사건 아파트를 신축.분 양한 시행자이고, 피고 D는 이 사건 아파트 건설사업지를 관할하는 지방자치단체로서 이 사건 아파트 건설사업에 관한 교통영향평가에서 검토의견을 제시할 수 있는 지위에 있었다. 나. 원고의 1, 2차 교통영향평가 신청 및 취하 1) 원고는 2004. 7. 26. 피고 C에 이 사건 아파트 건설사업과 관련하여 주식회사 F에 의뢰하여 작성한 교통영향평가 보고서를 제출하였다(교통영향평가 보고서가 제출 되면 당해 건설사업의 인·허가 관청은 교통영향평가심의위원들 및 관련 부서들의 담당 공무원들에게 위 보고서를 회람하여 사전검토의견을 제시하게 하고, 이를 취합하여 사 업주체에게 회신하면서 이에 대한 보완의견을 제출하도록 한다. 이에 대하여 사업주체 는 보완의견을 마련하여 본 심의 전에 인·허가 관청에 제출하고, 교통영향평가심의위원 들은 그 사전검토보완서를 토대로 본 심의를 하게 된다). 2) 피고 C는 2004. 8. 26. 피고 D의 검토의견을 반영하여 ① 지하철 2호선 범어역 사와 사업지 주변의 **** 동측을 연결하는 지하통로(폭 6m 이상)를 개설하고 보 - 4 - 행편의 도모를 위해 무빙워크(Moving Walk, 진행방향별로 폭 1.5m 이상)의 적절한 설 치를 요망하며, ② 사업지 동남측 공원부지(****)를 매입하여 개방형 공원을 조성하여 단지 내 주민의 쉼터로 제공할 필요가 있다는 등의 사전검토의견을 제시하였 다. 3) 원고는 2004. 8. 30. 피고 C에 위 사전검토의견을 보완한 교통영향평가(사전검 토보완서)를 제출하였는데, 위 ①항에 대하여는 지하철 2호선 **** 공사가 마무리 된 실정이고, 사업지와 서측으로 260m 이격되어 ****를 개발하지 않은 연계는 실질적으로 지하터널을 형성하는 것과 같으므로 실현이 불가능하다는 이유로 미수용 의견을, 위 ②항에 대하여는 관련과(D청 공원과)와 협의 후 조성을 검토하겠다는 검토 후 수용 의견을 제시하였다. 4) 2004. 9. 2. 개최된 C 지방교통영향심의위원회에서는 위 교통영향평가보고서에 대한 교통영향심의 결과, 이 사건 아파트 건설사업과 관련하여 주변지역 개발계획 중 누락된 사업을 추가로 포함하여 교통수요를 재예측하고, 주변가로 및 교차로 교통량을 재조사하여 발생교통량을 분석하고 통행배분을 재검토할 필요가 있다는 등의 사유로 이를 재상정하기로 정하였다. 5) 원고는 2004. 9. 말경 피고 C에 이 사건 아파트 건설사업과 관련하여 교통영향 평가 보고서(2차)를 제출하였다. 이에 피고 C는 심의위원과 피고 D의 검토의견을 반영 하여 ‘지하통로개설 및 지하철 출입구(도로 양측에 2개소)와 무빙워크의 적절한 설치’ 를 요청하였으나, 원고는 2004. 11. 3. 피고 C에 미수용 의견이 기재된 교통영향평가 (재상정·사전검토보완서)를 제출하였다. 6) 2004. 11. 4. 개최된 C 지방교통영향심의위원회에서는 이 사건 아파트 건설사업 - 5 - 과 관련한 교통영향심의 결과, 이 사건 아파트 건설사업과 관련하여 발생교통량 추가 감축방안을 적극 검토할 필요가 있다는 등의 사유로 이를 다시 재상정하기로 정하였 다. 7) 원고는 2004. 11. 22. 피고 C에 이 사건 아파트 건설사업과 관련하여 신청한 교통영향평가를 원고의 사정에 의하여 취하함을 통지하였다. 다. 원고의 교통영향평가 재신청 및 주택사업계획 승인신청 1) 원고는 2004. 11. 25. 피고 C에 이 사건 아파트 건설사업과 관련하여 지하철 연결 지하보행통로(폭 8m 이상, 길이 230m) 및 무빙워크를 설치하여 종전 교통영향심 의 과정에서 드러난 문제점을 개선하겠다는 내용의 교통영향평가 보고서를 다시 제출 하였고, 2004. 12. 21. 피고 C의 사전검토의견에 관한 보완내용이 기재된 교통영향평가 (사전검토보완서)를 제출하였는데, 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다. 구분검토 의견 수용 여부 보완 내용 검토의견1-1 (도로과) ◦지하철 연계 지하보행통 로는 길이가 길고 폭이 좁아 이용기피로 우범화 예상되므로 확폭 및 관 리방안에 대하여 관련 부서와 사전 협의수용 ◦당초 지하보행통로(폭 8m 이상, 길이 230m)를 확폭(폭 25m, 길이 315m)하여 이용기피 및 우범화를 예방토록 하였고, 관련 부서와 사전협의 후 시행토록 하였 음 ◦**** 지하보도 설치시 지하공간개발 (상가), 지하철 2호선 범어정거장, 도시철 도 3호선 지선과 연계되는 시설물로 설치 하되 그 설계, 시공, 감리 등의 사업시행 은 C가 하고, 비용부담은 사업주가 건 축허가 전 기부채납을 시행토록 하였음 검토의견2-2 (교통정책과) ◦지하보도설치는 지하철 건설본부와 사전협의하 여 설치 가능성, 사업규 모, 사업시행방안 등에 대하여 검토 필요 검토의견2-3◦지하보도 설치에 따른 수용◦지하통로 개설 시 지하철 유출입 승객의 - 6 - 2) 2005. 1. 13. 개최된 C 지방교통영향심의위원회에서는 이 사건 아파트 건설사업 과 관련하여 ‘**** 지하 보행통로(상가 및 지하부속물 등 포함)의 설치규모 및 방법에 대하여 C(지하철건설본부)의 의견에 따르며, 설치와 관련한 제반 비용을 C에 기부채납(상가 및 지하보행통로 등에 관한 일체의 권리는 C에 당연귀속)하되, 사업승인 전까지 C(지하철건설본부)와 본 시설물 설치 및 비용부담의 규모와 방법 등에 따른 세 (교통정책과) 개선효과 제시 편의 도모와 동선체계의 개선으로 인한 대중교통(지하철) 이용 유도 ◦지하철과 대중버스의 연계가 용이하여 환 승 이용객 증가 ◦사업지 주변의 법원, 구청 등 관공서와 학 교 등의 공공시설 이용자에게 지하철 이 용 편의성 제공으로 차량 이용 억제 효과 ◦계획부지 내 입주민, 상가이용인원, 인근 주민의 지하철 이용 편의를 도모하여 실 질적인 교통 발생량 억제 효과가 클 것으 로 판단됨 검토의견4-1 (D청) ◦사업시행에 따른 주변 주민들의 생활불편발생 및 입주민들의 이용편 의를 고려하여 사업지 동측 시민공원부지(범어 2동 405-7 일대)에 입 주민 및 인근 주민들이 이용할 수 있는 도서관 을 건립하여 기부채납 검토 협의 후 수용 ◦주변 주민들의 생활편익을 위해 주민복지 시설을 사업지 동 측의 시민체육공원 내 부지에 D청과 협의하여 도서관을 건 설 토록 하였음. - 7 - 부사항에 관한 「이행협약서」를 체결하여 공증 후 협의기관장에게 제출’하는 등의 조 건부로 가결하였다. 3) C 지하철건설본부는 2005. 5. 31. 원고에게 위와 같이 의결된 지하보행통로 내 상가에 대한 부설주차장과 관련하여 인근 부지에 주차장을 설치한 후 피고 C에 기부 채납할 방안을 검토하여 달라고 요청하였다. 4) 원고는 2005. 6. 3. 피고 C에 교통영향평가(최종보고서)를 제출하였고, 피고 C 는 그 최종보고서가 C 지방교통영향심의위원회의 2005. 1. 13.자 심의·의결 사항을 반 영한 것으로 판단하여 원고에게 교통영향평가서 협의내용을 통보하였다. 5) 원고는 2005. 6. 21. 피고 C에 이 사건 아파트 건설사업에 관한 사업계획 승인 신청을 하였다. 라. 원고와 피고들 사이에 각 이행협약의 체결 1) 원고는 2005. 7. 13. 피고 C와의 사이에 교통영향평가 심의 시 설치하기로 한 **** 지하도로 건설사업에 관한 협약(이하 ‘이 사건 지하도로건설협약’이라 한 다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 제1조(목적) 본 협약은 “범어동 주상복합 신축사업” 추진에 따른 교통개선대책의 일환으로 시행하는 「**** 지하도로」 건설사업을 시행함에 있어 피고 C와 원고 간에 필요한 사항에 대하여 협약함을 목적으로 한다. 제2조(사업의 범위) 본 사업은 다음 각 호의 사항을 말한다. 1. 지하도로건설에 대한 설계·시공·감리 2. 시설물의 기부채납 3. 사업시행의 보증제도와 그 관리 4. 사업비 부담 - 8 - 5. 도로 및 그 부대시설의 손괴와 원상복구 6. 기타 본 사업과 관련된 제반사항 제3조(사업의 내용) 1. 사업명 : **** 지하도로 건설사업 2. 위치 : 대구 D 범어동 **** 일원 3. 사업규모 ① 보행통로 : L=300m, B=20m 정도 ※ 병행건설사업 ·동서고가도로 교각기초보강 1식 제6조(사업비의 부담) 교통영향평가 심의의결에 따라 원고는 본 사업에 소요되는 일체의 비용(공사비, 설계비, 감리비, 도로 외 토지 등 보상비, 관리비, 동서고가 기초 보강, 기타 부대비용 등) 전액을 부담하여야 하되, 제5조 제2항의 범위 외에 증감이 있을 경우 상호 협의하여 조정한다. 제8조(총사업비) 1. 총사업비는 설계비, 공사비, 보상비, 전면책임감리비, 부대비, 제세공과금 등으로 구성 하며, 그 구성항목 중 공사비는 협약체결 후 산출되는 실시 설계 공사비 내역금액에 85%를 적용한 금액으로 한다. 4. 제1항 중 설계비, 공사비, 감리비를 합산한 금액(이하 ‘총공사비’라 한다)은 300억 원 정도로 하되 총공사비 조정은 설계과정에서 상호협의하여 조정할 수 있다. 제26조(인·허가 및 협약취소) 다음 각 호의 사항이 발생한 때에는 피고 C는 본 협약 및 인·허가 등 기타 일체의 사항 을 취소 또는 무효로 할 수 있다. 1. 본 협약 및 지시 등을 정당한 사유 없이 이행하지 아니할 경우 2. 법규의 제정, 개정이나 정부시책의 결정 및 변경과 공공목적 등 공익상 필요에 의한 지시를 따르지 않을 때 제27조(시설물의 기부채납) 1. 원고는 본 사업준공과 동시에 시설물 일체를 무상기부하고 시설물유지관리를 위하여 「준공도서작성지침(건설교통부 발행)」에 의한 준공도서를 작성하여 피고 C에게 제 - 9 - 2) 또한 원고는 2005. 10. 6. 피고 D와의 사이에 이 사건 아파트 건설사업 승인의 일환으로 건립하기로 한 도서관 건립사업에 관한 협약(이하 ‘이 사건 도서관건립협약’ 이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 출하여야 한다. 2. 원고는 시설물 기부 시 일체의 재산권 행사를 포기하는 내용을 공증한 기부증서 및 제1항의 소유권등기에 필요한 일체의 서류를 갖추어 기부신청 시 피고 C에게 제출하 여야 한다. 제1조(목적) 본 협약은 「범어동 405-16 일원 D 도서관 신축사업」을 시행함에 있어 피고 D와 원고 간에 필요한 사항에 대하여 협약함을 목적으로 한다. 제2조(사업의 범위) 1. 도서관 건립에 대한 설계·시공·감리 2. 시설물의 기부채납 3. 부지 및 지장물 매입 4. 사업비 부담 5. 기타 본 사업과 관련된 제반사항 제3조(사업의 내용) 1. 사업명 : D 도서관 신축사업 2. 위치 : D 범어동 405-16 일원(시민공원 내) 3. 사업규모 : 대지면적 1,795평 정도 건축면적 356평 정도 연면적 2,978평 정도 건축물 : 지하 2층, 지하5층, 주차대수 92대 제5조(부지매입) 원고는 부지매입과 관련된 일체의 비용 및 제반 사항을 이행하고 피고 D는 행정적으로 필요한 사항을 지원한다. - 10 - 마. 피고 C의 주택건설사업계획 승인 피고 C는 2005. 11. 14. 원고가 신청한 이 사건 아파트 건설사업계획을 승인하면 서 승인조건을 붙였는데, 주요 내용은 다음과 같다. 제7조(사업비의 부담) 원고는 본 사업에 소요되는 일체의 비용 전액을 부담하는 것을 원칙으로 하되, 제6조 제 2항의 범위 외에 증감이 있을 경우 상호 협의하여 조정한다. 제9조(총 사업비) 1. 총사업비는 부지매입비, 설계비, 공사비, 보상비, 전면책임감리비, 부대비, 물품구입비, 도서구입비, 기타제반비용 등으로 구성한다. 2. 총 사업비는 250억 원 정도로 하되 설계 및 시공과정에서 상호협의하여 조정할 수 있 다. 제24조(인·허가 및 협약 취소) 다음 각 호의 사항이 발생한 때에는 피고 D는 본 협약 및 인·허가 등 기타 일체의 사항 을 취소 또는 무효로 할 수 있다. 1. 본 협약 및 지시 등을 정당한 사유 없이 이행하지 아니할 경우 2. 법규의 제정, 개정이나 정부시책의 결정 및 변경과 공공목적 등 공익상 필요에 의한 지시를 따르지 않을 때 제25조(시설물의 기부채납) 1. 원고는 본 사업준공과 동시에 시설물 일체를 무상기부하고 시설물 유지관리를 위하여 「준공도서 작성지침(건설교통부 발행)」에 의한 준공도서를 작성하여 피고 D에게 제 출하여야 한다. 2. 원고는 시설물 기부 시 일체의 재산권 행사를 포기하는 내용을 공증한 기부증서 및 제1항 소유권 등기에 필요한 일체의 서류를 갖추어 기부신청 시 피고 D에게 제출하여 야 한다. 【 승인조건 】 1. 사업자가 개설하는 도시계획도로는 관련 부서와 사전 협의 후 개설하여 토지 및 시설물 - 11 - 바. 원고와 피고들 사이에 각 이행협약의 변경 1) 원고는 2006. 7. 7. 피고 C와의 사이에 **** 지하도로 건설사업 변경협약 서를 체결하였는데, 제8조 제4항이 ‘제1항 중 설계비, 공사비, 감리비를 합산한 금액(이 하 ‘총공사비’라 한다)으로 하되 총공사비 조정은 설계과정에서 상호·협의하여 조정할 수 있다’로 변경되었다. 2) 원고는 2008. 9. 30. 및 2009. 12. 23. 피고 D와의 사이에 도서관 건립사업에 관한 각 변경협약서를 체결하였는데, 제3조 제3항의 사업규모가 2008. 9. 30. ‘대지면 적 : 5,965㎡, 건축면적 : 1,180㎡, 연면적 : 7,080㎡, 건축물 : 지하 1층, 지상 5층’으로 변경되었고, 2009. 12. 23. ‘건축면적 : 1,172㎡ 정도, 연면적 : 6,890㎡ 정도’로 다시 변 경되었다. 사. 원고의 기부채납신청 및 이행 완료 1) 원고는 2010. 1. 25. 피고 C에 이 사건 지하도로건설협약 제27조에 따라 범어 네거리 지하도로 겸 상가 및 부설주차장 시설물 일체를 기부채납 신청하였다. 이에 따 일체를 아파트 사용승인 전까지 관리부서에 무상귀속하고, 사업지와 접하는 이면도로는 아 파트 사용승인 전까지 재포장 2. 사업자가 기부채납 하기로 한 근린공원 용지(범어공원 6,553㎡)는 아파트 사용승인 전까 지 토지를 관리부서에 기부채납하고, 근린공원 조성은 관련 부서와 별도 협의 후 시행 3. 지하철건설본부와 협약 체결한 “**** 지하보행통로 설치계획 및 협약”사항을 이 행 4. 아파트 분양 공고 시 명기할 사항 - 향후 아파트 입주민들의 분양가 산정에 대한 민원 예방을 위하여 사업주체가 설치 또 는 제공하는 공공시설 범위를 분양 공고에 명기 5. 교통영향평가 협의 사항을 준수 - 12 - 라 피고 C는 2010. 1. 27. 지하도로 겸 상가 건물에 관하여 소유권보전등기를, 부설주 차장 부지에 관하여 소유권이전등기를 각 마쳤다. 2) 또한 원고는 2010. 2. 9. 피고 D에 이 사건 도서관건립협약 제25조에 따라 도 서관 부지(범어동 235-11 등 13필지)를 기부채납 신청하였다. 이에 따라 피고 D는 2010. 2. 16. 도서관 부지에 관하여 기부채납 결정을 하였고, 같은 날 2010. 2. 16.자 기부채납을 원인으로 한 소유권이전등기를 각 마쳤으며, 2012. 6. 25. 도서관 건물에 관하여 2008. 9. 30.자 기부채납을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(피고 D가 원 고를 상대로 대구지방법원 2012가합40688호로 민사조정신청을 한 사건에서 이와 같은 내용의 화해권고결정이 확정되었다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 21, 78, 79, 80호증, 을가 제1 내지 4호증, 을나 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전 체의 취지 2. 원고의 청구원인에 관한 주장 가. 주위적 청구(부당이득반환청구) 1) 이 사건 지하도로건설협약 및 도서관건립협약(이하 이를 합하여 ‘이 사건 각 협 약’이라 한다)은 원고로 하여금 자신의 비용으로 지하도로 및 도서관을 건설하여 피고 들에게 무상으로 기부채납하도록 의무를 부과하는 협약으로서, 행정행위의 부관 중 부 담을 대신하는 사법상 계약의 성질을 가진다. 따라서 이 사건 각 협약에도 부관의 내 용상 한계가 그대로 적용되어야 하는데, 아래와 같이 지하도로 등 시설물 일체 및 도 서관은 이 사건 아파트 건설사업과 직접적인 관련이 없는 시설들이므로, 이 사건 각 협약은 강행규정인 주택법(2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정.시행되고, 2012. 1. 26. - 13 - 법률 제11243호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제16조 제5항 1) 의 취 지 및 행정상 부당결부금지의 원칙에 반한다. 가) 원고가 피고 C에 기부채납한 지하도로 등 시설물 일체의 경우, ① 이 사건 아파트 건설사업지와 지하철 2호선 범어역 사이에 있는 ****에 이미 횡단보도가 설치되어 있으므로 지하도로를 설치하더라도 교통개선 효과는 미미하고, ② 지하도로 내 상가 및 부설주차장은 이 사건 아파트 건설사업과 직접적으로 관련이 없다. 나) 원고가 피고 D에 기부한 도서관은 D립 도서관으로 일반 범어동 주민들의 이용 편의를 위한 것에 불과하여 이 사건 아파트 건설사업과 직접적으로 관련이 없다. 2) 또한 이 사건 각 협약은 아래와 같이 부담을 대신하는 사법상 계약이 준수하여 야 하는 비례의 원칙에 반한다. 가) 원고가 피고 C에 기부채납한 지하도로 등 시설물 일체의 경우, ① 피고 C가 지하도로의 건설을 요구한 이유는 이 사건 아파트 건설사업으로 증가될 것으로 예상되 는 교통량에 대한 개선대책을 마련하려는 목적이었지만, 그 설치로 인한 교통개선 효 과가 미미하고, ② 피고 C가 당초 요구한 지하도로의 규모(폭 8m 이상, 길이 230m)에 서 폭을 25m로 넓히고 길이를 315m로 연장하며, 나아가 이 사건 아파트 건설사업과 직접적인 관련이 없는 상가 및 부설주차장까지 설치하도록 함으로써 교통개선대책 마 련이라는 목적을 달성하기 위해 필요한 한도를 훨씬 초과하였으며, ③ 원고가 지하도 로 등 시설물을 기부채납하기 위하여 막대한 돈을 투입할 수밖에 없었음에도 피고 C 가 상가 및 부설주차장 건설비 일체를 원고에게 부담시킨 것은 정당한 근거가 없다. 1) 구 주택법 제16조 제5항은 ‘시·도지사는 제1항의 규정에 의하여 사업계획을 승인함에 있어서 사업주체가 제출하는 사업계획에 당해 주택건설사업 또는 대지조성사업과 직접적으로 관련이 없는 간선시설 등의 설치에 관한 계획을 포 함하도록 요구하여서는 아니 된다’고 규정하고 있는바, 원고가 주장하는 구 주택법 제16조 제5항의 취지는 부당결 부금지의 원칙을 의미하는 것으로 보인다. - 14 - 나) 원고가 피고 D에 기부채납한 도서관은 그 건설 목적인 이 사건 아파트 입주 민들의 도서관 이용 편의와는 직접적인 관련이 없고, 그 규모에 비추어 보면 목적 달 성에 필요한 최소한의 한도를 초과하였다. 3) 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 협약과 이에 기초한 이 사건 지하도로 및 도서 관에 관한 등기원인이 된 각 기부채납은 강행규정인 구 주택법 제16조 제5항의 취지에 위반되고, 행정상 부당결부금지의 원칙이나 비례의 원칙 등에도 반하여 법치행정의 원 리에 정면으로 위배되는데, 이러한 제한을 회피하기 위하여 부관의 방식이 아닌 사법 상 증여계약의 형식으로 협약을 체결한 것으로 탈법행위에 해당하거나 그 자체로 민법 제103조에 위반되어 무효이다. 4) 부당이득반환의 범위와 관련한 주장 내용 가) 주위적으로, ① 피고 C는 위와 같이 무효인 이 사건 지하도로건설협약에 따 라 법률상 원인 없이 원고로부터 지하도로 등 시설물 일체를 무상으로 기부채납받아 지하도로 등 시설물 일체의 시가 상당의 이득을 얻었고, 그로 인하여 원고는 위 지하 도로 등 시설물 일체를 건설하는 데에 공사비, 설계비, 감리비 등 합계 48,517,631,900 원을 지출하는 손해를 입었다. ② 또한, 피고 D는 역시 무효인 이 사건 도서관건립협 약에 따라 법률상 원인 없이 원고로부터 도서관을 무상으로 기부채납받아 도서관 시가 상당의 이득을 얻었고, 그로 인하여 원고는 위 도서관을 건설하는 데에 공사비, 설계 비, 감리비 등 합계 28,980,171,054원을 지출하는 손해를 입었다. 따라서 피고들은 원 고에게 부당이득반환 의무에 기하여 위 각 돈 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있 다. 나) ① 제1예비적으로, 이 사건 지하도로건설협약 전부가 무효는 아니더라도 피 - 15 - 고 C가 당초 요구한 지하도로의 규모(폭 8m 이상, 길이 230m)를 기준으로 이를 초과 하여 기부채납 받은 부분(위 지하도로보다 확장된 지하도로 부분, 상가 및 부설주차장) 은 이 사건 아파트 건설사업과 무관하다. 따라서 피고 C는 원고에게 위 초과 부분에 투입된 비용 상당액인 33,421,446,871원을 부당이득금으로 반환하여야 한다. ② 제2예 비적으로, 원고가 피고 C에 기부채납한 지하도로 전부가 이 사건 아파트 건설사업과 직접 관련이 없는 것으로 인정되지 않는다고 가정하더라도, 최소한 지하도로 내에 설 치된 상가 및 부설주차장은 이 사건 아파트 건설사업과 직접적인 관련이 없으므로, 피 고 C는 원고에게 적어도 위 상가 및 부설주차장 건설에 투입된 비용 상당액인 18,969,647,250원을 부당이득금으로 반환하여야 한다. ③ 원고가 피고 D에 기부채납한 도서관 중 그 건물 부분에 관하여 대구지방법원 2012가합40688 사건에서 화해권고결 정이 확정되었더라도, 그 부지는 위 화해권고결정과 아무런 관련이 없다. 따라서 피고 D는 원고에게 도서관 부지 매입에 지출된 비용 상당액인 6,949,921,455원을 부당이득 금으로 반환하여야 한다. 나. 예비적 청구(불법행위로 인한 손해배상청구) 1) 피고 C는 원고가 신청한 교통영향평가 및 주택건설사업계획 승인 등을 통해 이 사건 아파트 건설사업에 절대적인 영향력을 행사할 수 있는 상황을 이용하여, 앞서 본 바와 같이 위법한 이 사건 각 협약을 체결하도록 압력을 행사하였고, 피고 D가 지하도 로 등 시설물과 도서관을 기부채납하도록 해달라는 사전검토의견을 제시하였다고 하더 라도, 이러한 요구가 위법하다면 이를 수용하지 말아야 할 의무가 있음에도 만연히 피 고 D의 의견에 따라 관련 부서와 협의하도록 요구하였다. 2) 피고 D는 위와 같은 사전검토의견을 제시함으로써 이 사건 각 협약에 따른 원 - 16 - 고의 손해 발생과 상당인과관계 있는 원인을 제공하였다. 3) 이와 같은 피고들의 위법행위는 이 사건 아파트 건설사업과 관련한 교통영향평 가심의에서부터 사업계획 승인에 이르기까지 일련의 과정에서 객관적으로 관련공동성 을 가지고 이루어진 것이므로, 피고들은 공동불법행위자로서 공동하여 원고에게 원고 가 입은 손해 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 주위적 청구에 관한 판단 가. 이 사건 각 협약의 성격 1) 관련 법리 행정청이 행한 행정행위의 의미를 해석함에 있어서는, 행정행위 또는 그 전제가 된 상대방 당사자의 신청행위 등의 문언의 내용과 함께, 행정행위의 목적, 행정행위가 행하여진 경위, 당사자들의 이해관계 등을 종합적으로 참작하여야 할 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008두9829 판결, 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002두11172 판결 등 참조). 또한 수익적 행정처분에서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부 관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적 으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결 참조). 2) 판단 가) 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고 C가 2005. 11. 14. 원고가 신청한 이 사건 아파트 건설사업계획을 승인하면서 “1. 사업자가 개설하는 도시계획도로는 관련 부서 - 17 - 와 사전 협의 후 개설하여 토지 및 시설물 일체를 아파트 사용승인 전까지 관리부서에 무상귀속하고, 사업지와 접하는 이면도로는 아파트 사용승인 전까지 재포장. 2. 사업자 가 기부채납키로 한 근린공원 용지(범어공원 6,553㎡)는 아파트 사용승인 전까지 토지 를 관리부서에 기부채납하고, 근린공원 조성은 관련 부서와 별도 협의 후 시행. 3. 지 하철건설본부와 협약 체결한 ‘**** 지하보행통로 설치계획 및 협약’사항을 이행. 4. 교통영향평가 협의 사항을 준수“ 등의 승인조건을 붙인 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 이러한 승인조건을 붙인 행위는 이 사건 아파트 건설사업계획의 승인이라는 행정 행위에 부수하여 행정행위의 상대방인 원고에게 작위 내지 급부의무를 명하는 것으로 서 행정행위의 부관 중 부담에 해당한다. 따라서 피고 C가 이 사건 아파트 건설사업계 획을 승인하기 전에 원고와 별도의 계약으로 이 사건 각 협약을 체결하였더라도 이는 위 승인조건과 결부된 것으로서 부담을 부가하기 전에 상대방과 협의하여 부담의 내용 을 협약의 형식으로 미리 정한 것으로 볼 수 있어 부담의 실질을 가진다 할 것이다. 나) 또한, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 협약에 기초하여 원고의 이 사건 지 하도로 겸 상가 및 부설주차장 시설물 일체와 이 사건 도서관 부지에 대한 기부채납 신청과 피고 C의 기부채납 결정이라는 의사합치가 이루어 진 점, ② C 지방교통영향심 의위원회에서「이행협약서」를 체결하여 공증 후 협의기관장에게 제출하는 등의 조건 부로 원고가 신청한 교통영향평가가 가결되었으므로 이 사건 각 협약이 체결되지 않았 다면 피고 C가 이 사건 아파트 건설사업계획에 대하여 승인하지 않았을 것이고, 원고 와 피고들 모두 이 사건 각 협약이 체결된 다음 뒤이어 이 사건 아파트 건설사업계획 에 대한 승인이 있을 것을 전제로 이 사건 각 협약을 체결한 것으로 보이는 점, ③ 비 록 이 사건 각 협약의 내용이 부관으로써 명확하게 명시되지는 않았으나, 이미 여러 - 18 - 번의 교통영향평가 심의를 거쳐 이 사건 각 협약을 체결한 이후 위와 같이 이 사건 아 파트 사업계획 승인에 부관을 부가하였다면, 양 당사자가 문언 상 명확하지는 않지만 그 행정행위의 부관 중 부담의 내용을 충분히 잘 알고 있었다고 보이는 점, ④ 이 사 건 각 협약 내용은 원고와 피고들의 의무가 서로 대응관계에 있는 것이 아니고, 원고 에게 일방적으로 지하도로건설 및 도서관건립 비용 부담의무만을 규정하는 것인 점, ⑤ 피고가 이 사건 아파트 건설사업계획을 승인한 것은 일종의 수익적 행정처분이라고 할 것이고, 이 사건 각 협약은 위 행정처분의 전제조건으로서 일종의 부담에 해당한다 고 할 것이며, 이 사건 각 협약의 내용은 아래에서 보는 바와 같이 위 행정처분과 실 제적 관련성도 있다고 할 것인 점 등을 종합적으로 고려하면, 비록 사적인 계약의 형 식을 취하였다고 하더라도 이 사건 각 협약은 이 사건 아파트 건설사업계획에 대한 피 고 C의 승인에 수반된 부담에 관한 협약으로 봄이 타당하다. 다) 이에 대해 원고는, 이 사건 지하도로(지하보행통로)는 이 사건 아파트 건설 사업계획 승인 중 승인조건에 명시된 도시계획도로에 포함되지 않으므로, 이 사건 지 하도로건설협약이 위 승인조건과 결부된 부담의 성질을 갖는다고 볼 수 없다고 주장하 므로 보건대, 2005. 10. 7. 제정·공포된 지하공공보도시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙(건설교통부령 제474호, 이하 ‘지하공공보도시설규칙’이라 한다) 제2조 제1호 에 ‘지하공공보도시설이라 함은 도로·광장 등의 지하에 설치된 지하보행로·지하광장·지 하도상가와 그에 따른 지하도출입시설·지하층연결로 및 부대시설을 말한다’고 규정하고 있다. 그러나 지하공공보도시설규칙은 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙(이하 ‘도시계획시설규칙’이라 한다) 제16조 제2항 및 제17조 제2항의 규정에 의하 여 지하공공보도시설의 결정·구조 및 설치의 기준에 관하여 필요한 사항을 규정함을 - 19 - 목적으로 하는 것으로, 아래 법령에서 보는 바와 같이 도시계획시설규칙은 도로를 사 용 및 형태별로 구분하여 도로·광장 등이 지하에 설치된 지하공공보도시설을 포함하는 지하도로 역시 도시계획시설인 도로에 포함되며, 다만 그 시설의 결정기준에 관하여 세부규정을 지하공공보도시설규칙에 둔 것에 불과하여 지하공공보도시설이 도시계획도 로와는 별개의 개념으로 해석될 수는 없다. 또한 지하공공보도시설규칙은 이 사건 지 하도로건설협약이 체결된(2005. 7. 13.) 이후인 2005. 10. 7. 제정되었고, 비록 이 사건 아파트 건설사업계획 승인은 2005. 11. 14.로 지하공공보도시설규칙 제정 이후이긴 하 나, 위와 같은 규정 형식 및 취지에 비추어 보면, 원고의 주장과 같이 이 사건 지하도 로가 부관(승인조건)으로써 명시된 도시계획도로가 아니라고 보기는 어려우므로, 원고 의 위 주장은 이유 없다. [도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙(2005. 12. 24. 건설교통부령 제480호 로 개정되기 전의 것)] 제1조(목적) 이 규칙은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제43조 제2항의 규정에 의한 도시계획시 설의 결정·구조 및 설치의 기준과 동법시행령 제2조 제3항의 규정에 의한 기반시설의 세분 및 범위에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제9조(도로의 구분) 도로는 다음 각 호와 같이 구분한다. 1. 사용 및 형태별 구분 가. 일반도로 나. 자동차전용도로 다. 보행자전용도로 라. 자전거전용도로 마. 고가도로 바. 지하도로 : 시·군내 주요지역을 연결하거나 시·군 상호간을 연결하는 도로로서 지상교 통의 원활한 소통을 위하여 지하에 설치하는 도로(도로·광장 등이 지하에 설치된 지하공공 보도시설을 포함한다). 다만, 입체교차를 목적으로 지하에 도로를 설치하는 경우를 제외한 다. 제16조(지하도로 및 고가도로의 결정기준) ② 제1항의 규정에 불구하고 지하공공보도시설에 대한 결정기준에 관하여는 따로 건설교통 - 20 - 라) 따라서 이 사건 각 협약이 사법상 계약이라는 원고의 주장은 받아들이지 않는 다. 나. 이 사건 각 협약이 무효인지 여부 1) 관련 법리 공무원이 인·허가 등 수익적 행정처분을 하면서 상대방에게 그 처분과 관련하여 이른바 부관으로서 부담을 붙일 수 있다 하더라도, 그러한 부담은 법치주의와 사유재 산 존중, 조세법률주의 등 헌법의 기본원리에 비추어 비례의 원칙이나 부당결부의 원 칙에 위반되지 않아야만 적법한 것인바, 행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있 다고 볼 수 없는 경우 공무원이 위와 같은 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분 의 상대방과 사이에 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리 에 반하는 것으로서 위법하다고 보지 않을 수 없고(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다 부령으로 정한다. [지하공공보도시설의 결정·구조 및 설치기준(제정 2005. 10. 7., 부령 제474호, 시행 2005. 10. 7.)] 제1조(목적) 이 규칙은 「도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제16조제2항 및 제17조 제2항의 규정에 의하여 지하공공보도시설의 결정·구조 및 설치의 기준에 관하여 필요한 사 항을 규정함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 규칙에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "지하공공보도시설"이라 함은 도로·광장 등(이하 "도로등"이라 한다)의 지하에 설치된 지 하보행로·지하광장·지하도상가와 그에 따른 지하도출입시설(출입구를 포함한다. 이하 같다)· 지하층연결로 및 부대시설을 말한다. - 21 - 63966 판결 등 참조), 민법 제103조에서 정하는 ‘반사회질서의 법률행위’는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법적으로 이를 강제하거나 법률 행위에 사회질서의 근간에 반하는 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 그 법률행 위가 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위 의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다37251 판 결 등 참조). 2) 부담의 가능성 문제(법률유보원칙 위배 여부) 가) 원고는 재량행위라고 하더라도 부관이 처분 상대방의 권리를 침해하거나 기 본권과 관련되는 경우에는 예외적으로 법률적 수권이 필요하므로, 이 사건 아파트 건 설사업계획 승인과 같이 아파트 사업계획과 실질적 관련이 없는 이 사건 지하도로 및 도서관을 기부채납하도록 함으로써 원고의 재산권 및 기업 활동의 자유 등 헌법적 권 리를 중대하게 침해하는 경우에는 법률 유보의 원칙에 따라 법적 근거가 필요하다고 주장한다. 나) 주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리 나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서, 법령에 행정처분 의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한 다. 재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 관계 법령에 명시적인 금 지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행 정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 할 수 없다(대법원 2009. - 22 - 10. 29. 선고 2008두9829 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결, 대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16698 판결 등 참조). 다) 살피건대, ① 수익적 행정행위에 부담을 붙이게 되면 상대방의 권익을 제한 하거나 침해하는 결과가 되나, 수익적 행정행위가 상대방에게는 이익이 되지만, 제3자 와의 관계에서는 오히려 다양한 이해관계와 충돌하게 되므로 단순히 ‘허가 아니면 거 부’라는 단편적인 규율방식만으로는 다양한 공익과 사익의 조화를 추구할 수 없으므로, 오히려 상대방이 준수하여야 할 다양한 의무와 조건을 부가하는 것이 통상적이라 할 것인 점, ② 강학상 특허와 같이 수익적 행정행위가 재량행위라면 상대방이 신청에 대 해 행정청은 거부할 수도 있으므로, 수익적 행정행위를 발하면서 그 효과를 제한하는 부담을 붙이는 것 또한 허용되는 것으로 본다면, 법령에 규정이 있는 경우뿐만 아니라 법령에 부관에 관한 근거가 없다 하더라도 재량행위(수익적 행정행위)에는 부담을 붙 일 수 있다고 보는 것이 타당한 점 등에 비추어 볼 때, 주택법 제16조에 의한 사업계 획의 승인은 재량행위에 속하므로, 피고 C가 이 사건 아파트 건설사업계획 승인을 하 면서 원고에게 이 사건 기부채납 부담을 부과한 것이 법률상 근거 없는 것으로서 당연 무효가 된다고 할 수는 없다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 3) 부당결부금지의 원칙 위반, 비례의 원칙 위반, 강행법규 위반 민법 제103조 위 반 등 여부 가) 앞서 살펴 본 이 사건 각 협약의 체결 경위나 내용 등에 의하면, ① 원고와 같은 주택건설사업의 시행자는 주택건설지역 안에 있는 기반시설을 설치할 의무를 부 담하지만, 이 사건 각 협약에 의하여 원고가 그 설치의무를 부담하는 지하도로, 상가 및 부설주차장과 도서관은 원고의 주택건설지역 밖에 위치하여 원고는 원칙적으로 그 - 23 - 설치의무를 부담하지 않는 사실, ② 그런데 피고 C가 지하철 2호선 ****와 사업지 주변의 **** 동측을 연결하는 지하보행통로 및 지하철 출입구를 개설하고 보행 편의 도모를 위해 무빙워크를 설치하라는 검토의견을 원고에게 통보하자, 원고는 1, 2 차 교통영향평가 보고서에서 미수용 의견을 밝혔으나 이를 취하하고 지하보행통로 및 무빙워크를 설치하고 이용기피 및 우범화를 예방하기 위하여 지하보행통로의 폭을 25m, 길이 315m로 설치하는 것을 내용으로 하는 교통영향평가 보고서 및 사전검토보 완서를 제출한 사실, ③ 피고 D는 사업지 동남측 공원부지(****)를 매입하여 개방형 공원을 조성할 필요가 있다는 사전검토의견을 제시하였다가 사업시행에 따른 주변 주민의 생활불편 발생 및 입주민들의 이용 편의를 고려하여 위 공원부지에 입주 민 및 인근 주민들이 이용할 수 있는 도서관을 건립하여 기부채납하라는 사전검토의견 을 제시한 사실, ④ 원고가 당초 위 개방형 공원 조성에 관하여 협의 후 수용 의견을 밝힘으로써 공원부지를 매입하는 방법만으로 그 이행을 완료할 수 있었을 것이지만, 사전검토의견 변경으로 인하여 공원부지를 매입하여 도서관을 건립 후 피고 D에 무상 귀속시키도록 하는 이 사건 도서관건립협약이 체결된 사실, ⑤ 원고가 이 사건 각 협 약의 이행을 위하여 이 사건 지하도로 설치 공사비, 도서관 부지 매입 및 공사비 등으 로 지출한 비용이 700억 원이 넘는 금액인 사실이 인정된다. 나) 그러나 다른 한편으로, 앞서 본 사실관계에 갑 제4, 6, 8호증, 을가 제11, 12 호증, 을나 제2호증의 각 기재와 제1심 증인 강위훈, G의 각 일부 증언 및 변론 전체 의 취지에 의하면, ① 피고 C가 원고의 교통영향평가 신청에 대하여 이 사건 아파트 건설사업으로 주상복합단지가 개발되면 보행자 수요가 증가되고 지하철 2호선이 개통 되면 주변이 활성화될 것이므로, 사업지의 보행동선 연결을 원활하게 하도록 지하 동 - 24 - 선을 검토하라는 사전검토의견을 제시하자, 원고는 2004. 11. 3. 미수용 의견을 밝히면 서 지하보행통로 및 무빙워크를 설치하기 위해서는 막대한 공사비가 지출되어야 하므 로 이에 상응하는 인센티브가 사업주에게 부여되어야 한다고 주장한 사실, ② 그러다 가 원고는 2004. 12. 21. 지하철 이용 편의 및 이용객 증가를 도모하고 이 사건 아파트 건설사업의 신속한 추진을 위하여 이 사건 지하도로건설협약을 체결하기 전에 자발적 으로 지하보행통로 및 무빙워크를 설치하고, 그 설치 시 지하공간을 상가로 개발하며, 지하철 2호선 범어역 및 도시철도 3호선 지선과 연계되는 시설물로 설계하되, 비용부 담은 사업주가 건축허가 전 기부채납하겠다는 취지의 교통영향평가(사전검토보완서)를 제출한 사실, ③ 특히, 지하보도 설치에 따른 교통개선효과로 “지하통로 개설 시 지하 철 유출입 승객의 편의 도모와 동선체계의 개선으로 인한 대중교통(지하철) 이용 유도, 지하철과 대중버스의 연계가 용이하여 환승 이용객 증가, 인근 관공서 및 학교 등의 공공시설 이용자에게 지하철 이용 편의성 제공으로 차량 이용 억제 효과, 계획부지 내 입주민, 상가이용인원, 인근주민의 지하철 이용 편의를 도모하여 실질적인 교통 발생량 억제 효과가 클 것으로 판단된다”며 이 사건 지하보도 설치의 필요성을 피력한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정사실에다가 ④ 이 사건 아파트 건설사업계획에 대하여 피 고 C가 이를 승인할지 여부는 수익적 행정처분으로서 행정청의 재량행위에 해당하고, 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거 규정이 없다고 하더라도 부관을 붙일 수 있는 점, ⑤ 2005. 7. 13. 법률 제7600호로 신설.시행된 구 주택법 제16조 제5항은 동법 부칙 제2항에 의해 ‘이 법 시행 후 최초로 사업계획승인을 신청하는 분부터 적용 한다’고 규정하고 있는데, 원고는 2005. 6. 21. 이 사건 아파트 건설사업계획 승인을 신 청하여 이 사건 아파트 건설사업은 위 법의 적용대상이 아닌 점, ⑥ 원고는 2005. 1. - 25 - 13. C 지방교통영향심의위원회로부터 조건부 가결 의결을 받아 2005. 6. 21. 피고 C에 이 사건 아파트 건설사업계획 승인신청을 하였고, 이에 피고 C는 2005. 11. 14. 이를 승인하였는데, 만일 위와 같은 교통영향평가(사전검토보완서)의 제출과 이에 따른 교통 영향평가심의 결과가 나오지 않았더라면 2004. 7.경 최초로 교통영향평가 신청을 한 원고로서는 사업지연 등으로 인하여 상당한 재산상 손해를 보는 등 어려움을 겪었을 것으로 보이는 점, ⑦ 이 사건 아파트가 신축되기 전부터 ****는 상습정체구역 으로 피고들은 이 사건 아파트 등의 신축계획에 따른 교통대책이 절실한 상황에서 여 러 가지 가능한 교통난 해소대책을 검토한 끝에 원고와 이 사건 지하도로 건설에 합의 하였고, 이 사건 지하도로는 1,494세대가 넘는 이 사건 아파트의 주민들이 지하철을 이용할 때나 이 사건 아파트의 상가 이용고객들에 의하여 사용되고 있는바, 비록 일반 공중의 통행을 위하여도 동시에 개방되어 있다고 하더라도 이 사건 아파트 건설사업과 직접적으로 관련이 없는 시설에 해당한다고 볼 수는 없는 점, ⑧ 또한 지하보행통로는 상가를 포함하지 않는 단순 통행로를 말하는 것으로, 상가와 그에 따르는 부설주차장 은 위와 같은 교통상의 각종 문제점을 효과적으로 해소하기 위한 방안으로 보이지는 않으나 지하보행통로의 이용을 활성화하기 위하여 상가를 설치하고, 관련 법령에 근거 하여 주차장 부지를 마련한 것이라면, 이 또한 이 사건 아파트 건설사업과 전혀 관련 이 없는 시설이라 보기도 어려운 점, ⑨ 이처럼 이 사건 아파트 건설사업부지와 지하 철 2호선 ****를 연결하는 지하보도설치는 대중교통 이용을 활성화하고 사업부지 유출입 교통량을 줄여 아파트 입주민 및 인근 시민들의 불편을 최소화하기 위한 시설 로서, 이러한 사항은 원고도 교통영향평가 심의 당시 여러 차례 인정한 점, ⑩ 이 사건 지하보도 내 상가 및 부설주차장의 설치는 지하철 연계 지하보도의 연장이 길고 폭이 - 26 - 좁아 이용기피로 인한 우범화 방지와 심야 노숙 등 주민들의 이용불편을 해소하기 위 해 원고가 지하철건설본부와 협의하여 결정한 사항인 점, ⑪ 이 사건 아파트 건설사업 지 주변의 ****는 대구 D의 중심에 위치하고 있는 왕복 10차선의 상습정체지역 으로서 이 사건 아파트 건설사업계획의 규모 등에 비추어 피고 C의 교통영향심의가 필요 이상으로 지연되었다고 보기는 어려운 점, ⑫ 이 사건 아파트 신축 후의 대규모 주거단지에 걸맞고 그로 인해 증가된 이 사건 아파트 입주민 및 인근 학생들을 위하여 원고가 당초 수용한 개방형 공원 조성 부지에 공공편의시설을 확보하고자 이 사건 도 서관건립협약이 마련된 것인 점, ⑬ 부당결부금지의 원칙이란 행정주체가 행정작용을 함에 있어서 이와 실질적인 관련이 없는 상대방의 의무를 부과하거나 그 이행을 강제 하여서는 아니 된다는 원칙을 말하는데(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결), 이 사건 아파트 건설사업과 같은 대규모 아파트 건설사업에 있어서는 당해 지역의 학 생 수의 증가가 불가피하고 그로 인해 이 사건 사업부지에 인접한 공원부지에 도서관 을 건립할 공익적 필요성도 인정되는 사정에 비추어 원고가 피고 D에 기부채납한 도 서관은 그 건설 목적인 이 사건 아파트 입주민들의 도서관 이용 편의와 실질적인 관련 이 없다고 단정할 수는 없는 점, ⑭ 이러한 여러 사정들이 종합적으로 고려되어 C 도 시계획위원회는 2005. 10. 24. 2005년 제7회 심의에서 이 사건 아파트의 용적률을 해 당 용적률의 120%로 완화하여 780.78%로 의결하였는데, 이는 이 사건 사업계획 신청 당시의 용적률인 729.93%보다 50.85%가 증가한 것인 점, ⑮ 원고 주장에 따르더라도, 이 사건 도서관 기부채납과 관련하여서 공공시설 부지제공을 이유로 해당 용적률에서 24.56%를 완화 받았다는 것이고, 비록 원고 주장과 같이 공원 등에 인접한 대지 및 다 른 공공시설 부지의 제공 등을 통해 이미 877.99%의 법정 용적률을 적용받을 수 있었 - 27 - 고, 이는 최종 승인된 용적률 780.78%보다 훨씬 높은 수치이긴 하나, 용적률 완화가 행정관청의 재량행위인 이상 법정 용적률이 아무리 높다 하여도 이를 완화해 주지 않 는다면, 결국 법정 용적률은 아무런 의미가 없는 것이어서 이 사건 도서관 기부채납으 로 원고가 용적률 상승이라는 이익을 전혀 받지 않았다고 보기는 어려운 점, ⑯ 원고 는 이 사건과 비슷한 시기에 이루어진 다른 주택사업계획의 교통영향평가 심의결과와 비교하면, 이 사건 아파트 건설사업의 최종 용적률은 법정 용적률의 81.1%에 불과하여 다른 사업지들보다 낮은 비율의 용적률이라고 주장하나, 이는 법정 용적률에 대한 최 종 승인 용적률이 차지하는 비율을 단순 비교한 것으로, 실질적인 최종 승인 용적률만 을 비교해보면, 원고의 용적률(780.78%)이 다른 사업지들(감삼동주상복합 신축사업 : 597.95%, 두산동주거복합 신축사업 : 670.09%)에 비하여 훨씬 높게 승인된 되었는바, 그렇다면 원고가 특히 불리하게 교통영향평가심의를 받았다고 보기도 어려운 점, ⑰ 따라서 이 사건 도서관건립협약은 행정청의 토지이용의 합리화 및 기능증진 목적뿐만 아니라 원고의 용적률 완화 및 그에 따른 경제적 이익 증가까지 고려하여 체결된 것으 로 보이는 점, ⑱ 원고는 이 사건 아파트 건설사업계획의 승인 후 이 사건 아파트를 분양하면서 이 사건 각 협약에 따라 지하철역까지 지하보행통로로 연결되어 있다는 것 과 이 사건 아파트 바로 옆에 대규모 도서관을 함께 건축한다는 것을 언론매체 등을 통해 적극 홍보.활용한 점, ⑲ 실제로도 이 사건 지하보행통로는 이 사건 아파트 지 하로 곧바로 연결되어 있을 뿐만 아니라 그 지상으로도 별도의 출입구가 설치되어 있 어 이 사건 아파트 입주민 및 이용자들의 이용 편의에 큰 도움을 주는 반면, 그 반대 편인 D청 쪽으로는 교차로 부근을 제외하고는 출구가 한 곳도 없게 설치되어 있는 점, ⑳ 이러한 이점 등으로 이 사건 아파트 분양 초기에는 일시적으로 프리미엄이 형성될 - 28 - 정도로 분양 열기가 대단하여 그로 인해 원고는 상당한 이익을 누린 것으로 보이는 점, ㉑ 이 사건 각 협약에 따라 건립된 이 사건 지하보행통로 및 도서관은 이 사건 아 파트 사업계획 승인에 따라 건설된 이 사건 아파트의 입주민이 주로 이용하는 시설이 므로, 사업시행자인 원고가 부담하는 것이 상당한 점, ㉒ 이 사건 도서관 건물에 관련 해서는 원고가 대구지방법원의 2012. 5. 8. 화해권고결정(2012가합40688)을 수용하여 피고 D 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌는바, 화해권고결정에 대하여 소정의 기간 내 에 이의신청이 없으면 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가지며(민사소송법 제231조), 한편 재판상 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸함 과 동시에 재판상 화해에 따른 새로운 법률관계가 유효하게 형성되고, 소송에서 다투 어지고 있는 권리 또는 법률관계의 존부에 관하여 동일한 당사자 사이의 전소에서 확 정된 화해권고결정이 있는 경우 당사자는 이에 반하는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없으며(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결), 이는 소 유권이전등기말소를 구하는 것이 아니라 가액반환으로서 부당이득금반환을 구하는 경 우에도 위 법리가 마찬가지로 적용되는 것인 점, ㉓ 따라서 피고 D가 법률상 원인 없 이 원고의 손실로 도서관 건물 시가 상당의 이익을 얻고 있다고 할 수 없고, 원고는 위 화해권고 무렵까지도 이 사건 도서관건립협약의 효력을 여전히 인정하고 있었던 것 인 점, ㉔ 이 사건 각 협약과 이에 기초한 각 기부채납은 이 사건 아파트 건설사업의 승인에 있어서 명시적으로 붙여진 이 사건 부관(승인조건)과 밀접하게 결부된 것으로 그 이행을 위하여 체결된 것으로서, 공법상의 제한을 피할 목적으로 체결된 사법상 계 약이 아니므로 이 사건은 위 대법원 2007다63966 판결의 판시가 적용될 수 있는 사안 - 29 - 이 아닌 점, ㉕ 원고는 아무런 이의 없이 이 사건 각 협약에 대한 이행을 완료하였음 에도 이 사건 각 협약이 체결된 지 무려 7년 6개월 이상이 지난 2013. 1. 23. 이 사건 소를 제기하고 있는 점, ㉖ 이 사건 아파트 건설사업은 원고의 주장에 의하더라도 총 사업비가 1,379,797,000,000원에 이르는 대규모 사업이고 이로 인해 원고는 막대한 사 업이익을 누렸는데, 이 사건 지하도로, 상가 등 및 도서관 건립 총공사비는 77,497,802,954원으로 총사업비의 5.616% 정도에 불과한 점, ㉗ 이처럼 원고가 시행한 이 사건 아파트 건설사업은 대규모 사업이고, 원고와 피고들 사이에는 이 사건 아파트 건설사업계획의 승인과 관련하여 지하도로 건설 및 도서관 건립에 관하여 사전에 수차 례 논의와 협의가 이루어졌으며, 결국 원고도 이 사건 지하도로 등 건설 및 도서관 건 립과 이를 기부채납함으로써 얻는 사업추진의 이익이나 홍보효과 등을 감안하여 스스 로의 합리적인 판단과 자유로운 의사에 의해 이 사건 지하도로 건설 등의 부담을 용인 하기로 하여 피고들과의 사이에 이 사건 각 협약을 체결하였고, 나아가 자발적으로 사 업지연으로 인한 손해를 막고 사업의 조속한 진행을 위하여 이 사건 각 협약에 기초한 부담(승인조건)을 받아들여 사업승인을 받았으며, 원고에 대한 피고 C의 이 사건 아파 트 건설사업계획의 승인은 위 부관을 붙이는 것을 전제로 한 것이어서 부관을 붙일 수 없다고 하면 사업승인 자체를 하지 아니하였을 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고 려하면, 앞서 인정한 사실만으로는 이 사건 부관의 부과와 이 사건 각 협약의 체결이 구 주택법 제16조 제5항의 취지나 부당결부 금지의 원칙 및 비례의 원칙 또는 강행법 규에 반하는 것이거나 피고 C의 승인처분과 이 사건 각 협약 사이에 실제적 관련성이 없다고 할 수 없고, 조건이나 대가가 결부됨으로써 반사회질서적인 성격을 띠게 된 경 우라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 각 협약은 강행법규 또는 사회질서에 반하는 것이 - 30 - 어서 당연무효라는 원고의 주장은 모두 이유 없다. 다) 설령 이 사건 각 협약에 원고 주장과 같은 위법사유가 있다고 가정하더라도, 행정처분이 당연무효라고 볼 수 없는 한 행정처분에 취소할 수 있는 위법사유가 있다 하더라도 그 행정처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력에 의하여 그것이 적법하게 취 소되지 전까지는 유효하다 할 것이므로, 민사소송절차에서 위 행정처분의 효력을 부인 할 수 없다 할 것이고(대법원 1991. 10. 22. 선고 91다26690 판결 등 참조), 또한 행정 처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고, 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하 며, 하자의 중대.명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적 론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함 을 요하는바(대법원 1997. 6. 19. 선고 95누8669 전원합의체 판결 등 참조), 이 사건 각 협약과 그 부관이 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백 한 것이라고 보기도 어렵다. 다. 이 사건 각 기부채납이 무효인지 여부 1) 관련 법리 기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이다(대법원 1999. 2. 5. 선고 98다24136 판결 등 참조). 토지소유자가 토지형 질변경행위허가에 붙은 기부채납의 부관에 따라 토지를 국가나 지방자치단체에 기부채 납(증여)한 경우, 기부채납의 부관이 당연무효이거나 취소되지 아니한 이상 토지소유자 는 위 부관으로 인하여 증여계약의 중요부분에 착오가 있음을 이유로 증여계약을 취소 - 31 - 할 수 없다(대법원 1999. 5. 25. 선고 98다53134 판결 등 참조). 한편 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정 처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이 행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유 가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다. 또한, 행정처분에 붙은 부담인 부관이 제소기간의 도과로 확정되어 이미 불가쟁력이 생겼다면 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 경우 외에는 누구나 그 효력을 부인할 수 없을 것이지만, 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률 행위는 부담을 붙인 행정처분과는 어디까지나 별개의 법률행위이므로 그 부담의 불가 쟁력의 문제와는 별도로 법률행위가 사회질서 위반이나 강행규정에 위반되는지 여부 등을 따져보아 그 법률행위의 유효 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다18174 판결 참조). 2) 판단 원고는 이 사건 각 협약이 무효라는 전제에서 이 사건 지하도로 및 도서관에 관 한 등기원인이 된 각 기부채납도 당연무효라고 주장하므로 살피건대, 당사자가 기부채 납이라는 증여계약을 체결하는 것 자체가 수익적 행정행위를 받는다는 전제에서 부담 을 이행한다는 의사를 표시한 것으로, 기부채납의 원인이 행정행위(부담)에서 비롯된 것이니만큼 기부채납의 효력도 행정행위의 효력과 밀접한 관련을 가진다 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고들 사이의 기본적 계약관계인 이 사건 각 협약을 체결 하였고, 이에 기초하여 각 기부채납을 함으로써 원고와 피고들의 의사가 합치하여 기 - 32 - 부채납이 성립하였다 할 것인 점, 앞서 3. 나. 3) 나)에서 살펴 본 여러 사정에 비추어 이 사건 각 협약에 기초한 위 각 기부채납 행위가 사회질서에 위반된다거나 강행규정 에 위반된다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 각 협약이 당연무효라는 전제에서 위 각 기부채납도 당연무효라는 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 라. 소결 따라서 이 사건 각 협약 및 그에 기초한 각 기부채납이 무효임을 전제로 한 원고 의 주위적 청구는 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 예비적 청구에 관한 판단 가. 관련 법리 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 위법한 것으로서 취소되었다고 하더라도 그 로써 곧 당해 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다고 단 정할 수는 없지만, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당하다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분 의 태양과 그 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 결정하되 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지도 살펴서 판단하여야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결, 2011. 1. 27. 선고 2008다30703 판결 등 참조). 나. 판단 - 33 - 1) 먼저, 원고의 주장과 같이 피고들 소속 담당 공무원들이 원고에게 이 사건 지 하도로 등을 기부채납하게 한 행위가 법령을 위반하거나 재량권을 일탈, 남용한 위법 행위에 해당하는지에 대하여 보건대, 앞서 살펴 본 바와 같이 원고의 이 사건 각 기부 채납은 이 사건 각 협약의 이행에 따른 것이고, 이 사건 각 협약의 이행은 이 사건 아 파트 건설사업계획 승인 당시의 조건(부관)이었던 점, 이 사건 지하도로 개설 및 도서 관 건립과 그 기부채납 부담이 부당결부금지의 원칙이나 비례의 원칙 등을 위반한 위 법한 부관이라거나 이 사건 아파트 건설사업계획 승인에 부관을 부가한 것이 관계 법 령에 위배되어 당연무효라고 보기는 어려운 점, 그와 동일한 내용의 이 사건 각 협약 역시 공법상 제한을 회피할 목적으로 작성된 것으로 볼 수 없는 점, 이 사건 부관의 부가와 그 기부채납 부담이 피고들 소속 담당 공무원들이 일반적인 객관적 주의의무를 결하여 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른다고 보기 어려운 점 등에 비추어 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증 거가 없다. 2) 또한, 피고들이 이 사건 아파트 건설사업에 절대적인 영향력을 행사할 수 있는 상황을 이용하여 원고에게 이 사건 각 협약을 체결하도록 압력을 행사하거나 원인을 제공하여 원고가 이 사건 각 협약을 체결하였는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 여 러 사정 등에 비추어 제1심 증인 G의 증언만으로는 피고가 이 사건 아파트건설사업 승인을 빌미로 원고에게 이 사건 각 협약의 체결을 강요하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 소결론 따라서 이를 전제로 하는 원고의 예비적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 모두 - 34 - 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이에 대한 원고의 피고들에 대한 항 소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사이기광 판사이종길 판사권준범