상가를 분양받아 청약금과 분양대금을 납부했으나 시행사 도산과 이중 분양으로 계약을 해제하고 시공사에 분양대금 반환을 청구함

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 1 7 민 사 부 판 결 사 건2005나32304 분양대금반환 원고, 항소인 000 서울 피고, 피항소인 **** 서울 대표이사 000 소송대리인 변호사0 제1심 판결서울중앙지방법원 2005. 3. 16. 선고 2004가단20539 판결 변 론 종 결2007. 5. 3. 판 결 선 고2007. 5. 31. 주 문 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 42,200,000원 및 이에 대하여 1998. 4. 18.부터 2007. 5. 31.까 지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하 라. - 2 - 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 이를 3분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다. 청구취지 묏 항소취지 1. 청구취지 피고는 원고에게 금 67,932,080원 및 이에 대하여 1998. 4. 18.부터 이 사건 소장부 본이 송달된 날까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소하고, 청구취지 기재와 같은 판결 이 유 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1호증의 1, 2, 갑제2, 4, 5, 6, 9, 10호증, 갑제13호증의 1, 2, 갑제15호증의 1, 2, 갑제19호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 소외 000컨설팅 주식회사(이하 ‘000컨설팅’이라 한다)는 신문광고 등을 통하여 조합원들을 모집하여 한국토지개발공사로부터 ****에 있는 토지를 분 양 받아 그 지상에 상가를 건축한 후 이를 조합원들에게 분양하는 사업을 시행하였는 데, 원고는 1991. 7. 22.경 청약금으로 18,732,080원을 납부하고 그 조합원이 되었다. 나. 그 후 도시계획의 변경으로 000은 당초의 계획과는 달리 한국토지개발공사로부 - 3 - 터 위 ****의 토지 대신 **** 대 1,800㎡를 분양 받게 되었 고, 위 사업은 중도에 소외 ****(이하 ‘****’이라 한다)이 000으로부터 사업시행자로서의 지위를 승계하게 되었는데, ****은 위 토지상에 상가건축을 위하 여 1994. 1. 3. 피고와 사이에 도급인을 ****, 수급인을 피고로 하여 건축면적을 3,776평, 도급금액을 9,731,000,000원으로 하는 공사도급계약을 체결하였고, 피고는 위 도급계약에 따라 1994. 7.경 공사에 착공하여 1996. 5.경 지상 5층 지하 4층의 판매시 설인 **** 건물을 완공하였다. 다. 한편, ****은 피고와 사이에 위와 같이 공사도급계약을 체결할 당시 상가를 분 양하여 그 분양대금으로 한국토지공사에 대한 토지대금과 피고에 대한 공사대금을 지 급할 계획이었고, 피고로부터 토지대금에 대한 지급보증서를 발급 받아 한국토지공사 에 제출하여야 하는 처지에 있었던 탓에, 그 공사도급계약서(갑제1호증의 1) 안에 피고 에 대한 공사대금채무와 함께 토지대금 지급보증에 따라 장차 발생할 수 있는 구상금 채무를 담보하기 위하여 상가 수분양자들로부터 받을 분양대금을 ****과 피고의 공 동명의인 ‘(주)00****’으로 개설된 **** 예금계좌(계좌번호 : ****) 로 납부 받아 이를 공동으로 관리하기로 하는 계약조항(제20조 제1항)을 포함시킴과 아울러, 피고가 토지대금에 대한 지급보증서를 발급해 줄 때까지 원고를 포함한 기존 의 분양청약자 157명의 명단을 첨부하여 이들로부터 분양대금 잔액(합계 6,170,078,284원)에 관하여 착공시 30%, 착공 3개월 후 30%, 착공 6개월 후 20%, 입점 시 20% 납부하겠다는 취지의 지불각서를 작성·공증받아 피고에게 제출하되, 이들에 대 한 분양계약서는 ****과 피고가 공동명의로 발급한다는 계약조항(같은 조 제2항)도 두었다. - 4 - 라. 이러한 공사도급계약의 체결에 따라 ****은 1994. 1. 21. 원고를 포함한 기존 의 분양청약자들에게 시공사인 피고가 분양에 대하여 책임보증하기로 하였다고 통지하 면서 각자 분양받은 상가에 관하여 수분양자로서 미납분양금에 대한 지불각서를 작성 하여 이를 공증받아 줄 것을 요청하였고, 그 당시 원고가 분양 받기로 한 **** 상가 ****(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)의 경우 분양대금 74,126,810원에서 원고가 이미 납부한 위 청약금 18,732,080원을 공제하면 미납된 분양대금은 금55,394,730원이 되자, 원고는 1994. 1. 24. ‘이 사건 상가를 ****으로부터 분양받음에 있어서 시공회 사인 피고가 분양보증날인하는 상가에 대한 미납 분양대금 55,394,730원을 착공시에 30%인 16,618,000원, 착공 3개월 후에 30%인 16,618,000원, 착공 6개월 후에 20%인 11,079,000원, 입점시에 20%인 11,079,730원을 각 지급할 것을 각서한다. 위 분양대금 은 공사도급계약서에 의거 ****과 피고가 공동 관리하는 계좌로 납부하고, 2개월 연 체시 ****과 피고가 이미 납부한 분양대금 원금을 상환하고 이 사건 상가를 임의처 분하여도 이의하지 아니하겠다’는 내용의 지불각서(갑제2호증)를 피고 앞으로(문서 말 미에 ‘**** 귀중’이라고 되어 있다) 작성하여 이를 ****에 교부하였다. 마. 이에 ****은 다른 분양청약자로부터도 같은 내용의 지불각서를 교부받아 원고 작성의 위 지불각서와 함께 각 공증을 거쳐 피고에게 이를 제출하였으나, 피고와 00쇼 핑의 공동명의로 작성된 분양계약서가 원고에게 발급되지는 않았다. 바. 그 후 1994. 3. 28. 피고와 사이에 위 1994. 1. 3.자 기존 공사도급계약의 내용을 일부 변경하는 공사도급계약 변경합의서(갑제1호증의 2)를 작성하였는데, 그 내용은 이 미 분양된 점포의 수를 160개로 표시하고 그 분양대금 잔액 금 6,125,122,206원으로 수정함과 아울러 그 납입시기 및 금액을 조정하였으며, 분양대금의 관리에 관하여 00 - 5 - 쇼핑으로 하여금 일방적으로 위 사업부지에 대한 계약을 해지할 수 없도록 제한하고, ‘피고는 향후 선의의 상가 피분양자를 보호하고 공사를 완료하기 위하여 ****으로부 터 따로 공증각서를 제출받는다’는 계약조항을 추가하였으며, 또한 기존의 분양청약자 들에게 공동명의로 작성하여 주기로 분양계약서의 양식을 정하여 별첨하였는데, 그 분 양계약서 제13조에 의하면 보증인으로서 피고의 보증 범위는 공사도급계약서에 따른 공사완료시까지의 건물시공에 한하도록 정하고 있다. 사. 원고는 피고가 1994. 7.경 공사를 착공한 후 ****에 조합납부금으로 금 7,000,000원을, ****과 피고의 공동명의 계좌에 분양대금으로 금 42,200,000원을 각 납부하였으나, ****이 이 사건 상가가 완성되기 전에 그 대지를 담보로 과도한 대출 을 받은데다가 이미 납부한 분양대금에 대한 권리보존조치가 미흡하는 등 수분양자로 서의 지위에 불안을 느낀 나머지, 위 지불각서에서 납부를 약속한 분양대금을 더 이상 지급하지 아니한 채 ****에 수분양권을 포기한다는 의사를 밝힘과 아울러 이미 납부 한 분양원금을 반환을 요구하였고, 그 후 ****이 도산하기에 이르자, 원고는 1998. 4. 18.경 피고에게 이 사건 상가에 대한 분양계약에 대한 해제의 의사표시와 함께 ‘위 지불각서에 의거하여 이미 납부한 약정금 67,932,080원을 1998. 4. 25.까지 반환하여 달라’는 취지의 통고서를 보냈다. 아. 원고에게 분양하기로 했던 이 사건 상가는 1994. 6. 28. 소외 000에게 분양되어 1996. 11. 14. 그에 따른 소유권이전등기가 경료되어 버렸고, 그 대신 원고에게는 1996. 6. 25. 대신 ****가 배정되었으나 그 또한 소외 000, 000 앞으로 소유권이전등 기가 경료되었다. 2. 당사자의 주장 - 6 - 원고는, 원고와 피고 사이에 피고를 분양 당사자로 하는 분양계약서가 따로 작성되 지는 않았지만, ① 피고는 000컨설팅이 당초 분양광고를 할 당시부터 사실상 사업시행 의 주체로서 공동으로 분양광고를 실시한 점, ② ****과 피고 사이에 체결된 공사도 급계약서(갑 제1호증의 1)와 공사도급계약변경합의서(갑 제1호증의 2)에 ****과 피고 의 공동명의로 분양계약서를 발급하기로 되어 있는 점, ③ 분양대금도 공동명의의 계 좌로 납부 받아 공동으로 관리한 점, ④ ****이 원고 등 회원들에게 보낸 안내문(갑 제15호증의 1)에도 피고가 분양을 보증한다고 표시한 점, ⑤ 피고의 요구에 따라 원고 가 교부한 지불각서(갑 제2호증)에 의하면 피고가 분양을 보증한다는 내용이 포함되어 있고, 분양대금 납부를 2개월 연체할 경우 ****과 피고가 원고의 분양대금 원금을 상환하여 준다고 되어 있는 점, ⑥ 원고가 ****과 피고의 대표이사를 상대로 업무상 배임 등으로 고소한 사건에서 검찰이 무혐의처분을 하면서 피고가 분양을 보증하였다 는 취지로 인정한 점 등에 비추어 보면, 피고와 **** 사이에는 공사도급계약서와 이 에 따른 지불각서를 계약내용으로 하여 제3자를 위한 계약을 체결하였고, 원고가 위 지불각서를 작성하여 제출함으로써 피고에게 위 계약의 이익을 받을 의사를 표시하였 으므로 피고는 원고가 분양 받은 이 사건 상가에 대하여 ****과 공동 분양자이거나 적어도 분양보증인의 지위에 있어 분양계약 해제에 따른 분양대금을 반환할 의무가 있 고, 또한 ****과 공동으로 이 사건 상가를 이중으로 분양하는 배임행위를 저질렀거 나 ****의 배임행위를 방조하였으므로, 불법행위책임으로서 원고가 납부한 분양대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 원고가 분양받은 이 사건 상가에 대한 분양계약에 있어서 단지 시공사의 지위에 있을 뿐 ****과 공동분양하거나 원고에 대하여 분양보증을 한 바 - 7 - 없고, 위 공사도급계약서나 공사도급계약변경합의서에 기존의 분양청약자 관련사항이 있어서 이를 제3자를 위한 계약으로 본다고 하더라도 이 사건 상가에 대한 분양계약에 대하여 피고가 보증인으로서 보증하는 범위는 공사완료시까지 건물시공에 한정될 뿐이 고, ****이 이 사건 상가를 이중으로 분양하는데 피고가 관여한 바 없으므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 3. 쟁점별 판단 가. 공동 분양자의 지위 여부 ****과 피고 사이에 체결된 공사도급계약서나 공사도급계약변경합의서에 기존 수분양자들이 미납된 분양대금에 대한 지불각서를 제출할 경우 ****과 피고가 공동 으로 분양계약서를 발급한다는 취지의 조항이 포함되어 있음은 앞서 인정한 바와 같으 나, 원·피고 사이에 분양계약서가 작성되지 아니한 이상 이러한 사실만으로는 피고가 ****과 공동으로 이 사건 상가에 관하여 원고와 사이에서 분양계약상 당사자로서의 지위에 있다고 보기에 부족하고, 갑제22호증, 을제2호증의 각 기재에 의하면 000컨설 팅이 배포한 분양광고지에 분당에 건립할 쇼핑센터의 시공자로 피고를 표시한 사실, ****이 1994. 6.부터 같은 해 11.까지 사이에 중앙일간지에 ‘피고가 책임시공 및 보 증하는 00프라자’라는 광고를 하였다가 공정거래위원회로부터 기만적 광고에 해당한다 는 이유로 시정권고를 받은 사실을 인정할 수 있으나 이 역시 피고가 이 사건 상가에 관한 직접적인 분양계약자의 지위에 있다고 볼 자료가 되지 못하며, 달리 이를 뒷받침 할 자료가 없으므로 원고의 이에 관한 주장은 받아들일 수 없다. 나. 분양보증인의 지위 여부 다만, 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 **** - 8 - 과 사이에서 상가건축을 위한 공사도급계약을 체결함에 있어서 원고와 같이 이미 분양 청약자의 지위를 취득한 자들에 관하여 그 명단을 확정함과 아울러 이들이 각 해당 분 양잔금을 공사의 진행정도에 따라 분납한다는 지불각서를 작성하여 공증을 받아 피고 에게 제출하는 경우에는 피고가 ****과 공동명의로 분양계약서를 발급하여 주기로 약정한 점, ② 이에 따라 ****은 원고들을 포함한 기존 수분양자들에게 피고가 분양 에 대하여 책임보증한다고 알리면서 미납분양금에 대한 지불각서를 공증해 줄 것을 요 청한 점, ③ 이에 원고는 피고 앞으로 지불각서를 작성한 다음 이를 공증하였는데, 그 지불각서에는 이 사건 상가가 피고가 분양 보증한 상가라는 취지와 미납 분양대금을 2 개월 이상 연체할 경우 ****과 피고가 원고에게 이미 납부한 분양대금 원금을 상환 하고 이 사건 상가를 임의 처분하여도 이의하지 않겠다는 취지의 기재가 포함되어 있 는 점, ④ 피고는 ****을 통하여 원고를 포함한 수분양자들로부터 위와 같은 내용으 로 공증한 지불각서를 제출받은 점, ⑤ 피고는 이와 같이 제출받은 기존 청약자들의 지불각서에 터 잡아 ****과 사이에 다시 공사도급계약 변경합의서를 작성하였는데, 이 때 비로소 ****과 피고가 공동명의로 발급한 분양계약서의 양식이 마련되었고, 그 계약서 제13조에 의하여 보증인으로서 피고의 보증 범위를 공사도급계약서에 따른 공사완료시까지의 건물시공에 한한다고 정하고 있는 점, ⑥ 원고는 피고가 이 사건 상 가에 대한 분양을 책임보증한다는 것을 믿고 위 지불각서에 따라 미납분양금 중 금 42,200,000원을 ****과 피고가 공동명의로 개설하여 관리하는 계좌에 납부한 점, ⑦ ‘분양보증’이라 함은 통상 분양계약상 분양자의 의무를 보증한다는 뜻이지 단지 건물시 공에 한하여 보증한다는 취지로 사용되는 것은 극히 이례에 속한다고 보이는 점(대법 원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결 등 참조), 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 이 - 9 - 사건 공사도급계약 및 지불각서의 목적, 위 계약에 있어서 당사자의 행위의 성질, 계약 으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래관행, 제3 자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 1994. 1. 3. 체결된 피고와 **** 사이의 위 공사도급계약 중 원고를 비롯한 기존의 분양청약자에 관한 약정 조항은 그 성질상 일종의 제3자를 위한 계약에 해당한다고 할 것이고, 원고 가 피고의 요구에 따라 정형화된 지불각서를 작성·제출함으로써 그 계약내용이 구체화 됨과 아울러 피고에 대하여 ****과 사이에 체결된 계약상의 이익을 받을 의사를 표 시하였다고 할 것이다. 이렇게 볼 때, 원고와 **** 사이에 성립한 이 사건 상가에 관 한 분양계약이 원고의 의사 또는 이행불능으로 인하여 그 목적을 달성하지 못한 채 중 도에 해제된 이상, 피고는 분양보증인의 지위에서 기존의 분양청약자로서 분양대금을 납부한 원고에 대하여, 적어도 미리 고지된 대로 피고 및 ****이 공동관리하던 위 예금계좌로 입금된 위 금 42,200,000원의 범위 내에서 그 분양대금을 반환할 의무를 부담한다고 할 것이다. 한편 제3자를 위한 계약에 있어서, 제3자가 민법 제539조 제2항에 따라 수익의 의사 표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우에는, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나, 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경· 소멸시키지 못하고, 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행 위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다고 할 것인바(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다30285 판결 참조), 비록 피고가 ****과 사이에서 공사도급계약 변경합의서를 작성하면서 임의로 피고의 기존 분양청약자에 대한 분양보증의 의미를 ‘공사완료시까 - 10 - 지의 건물시공에 한정’하는 것으로 계약내용을 변경하였다고 할지라도, 원고의 계약상 의 권리를 변경·소멸시킬 수 있도록 미리 유보하였다거나 원고가 이에 대하여 동의하 였다고 볼 만한 아무런 자료를 찾을 수 없는 이 사건에 있어서, 그 계약내용 변경의 효력이 원고에게까지 미친다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제 위에 선 피고의 위 주 장은 이유 없다고 할 것이다. 다. 불법행위책임의 성부 피고가 ****과 공동으로 이 사건 상가를 이중 분양하였다거나 ****이 이중 분 양하는데 피고가 방조하였다고 볼만한 아무런 증거도 없으므로, 이 부분 원고의 주장 은 받아들이지 아니한다. 라. 소결론 따라서 피고는 원고에게 위 분양대금 42,200,000원 및 이에 대하여 원고가 이 사건 상가에 대한 분양계약을 해제한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1998. 4. 18.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판 결 선고일인 2007. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소 송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무 가 있다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나 머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하 여 부당하므로 제1심 판결 중 위에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 - 11 - 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 곽종훈 _________________________ 판사 유승룡 _________________________ 판사 김상우 _________________________