원고가 임야 1/4 지분 소유권을 가진 상태에서 피고가 할머니 분묘와 1995년 합장한 할아버지 묘 및 석물을 점유함

【원고, 피항소인】 【피고, 항소인】 【제1심판결】 전주지방법원 정읍지원 2003. 1. 30. 선고 2000가단2045 판결 【변론종결】2006. 9. 29. 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 정읍시 상평동(지번 1 생략) 임야 4,860㎡ 중 별지 도면1 표시 B 부분에 위치한 별지 도면2 표시 8, 9, 8의 각 점을 순차로 연결한 선내 묘역 (3) 부분 8.36㎡ 중 망소외 2의 묘 부분을 굴이하고, 별지 도면 2 표시 10, 11, 12, 13, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 상석 0.96㎡ 및 별지 도면2 표시 14, 15, 14의 각 점을 순차로 연결한 선내 망부석 0.07㎡를 각 철거하며, 위 토지 합계 1.03㎡를 인도하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용은 이를 3분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 피고는 원고에게 정읍시 상평동(지번 1 생략) 임야 4,860㎡ 중 별지 도면1 표시 B 부분에 위치한 별지 도면2 표시 8, 9, 8의 각 점을 순차로 연결한 선내 묘역 (3) 부분 8.36㎡를 굴이하고, 별지 도면 2 표시 10, 11, 12, 13, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 상석 0.96㎡ 및 별지 도면2 표시 14, 15, 14의 각 점을 순차로 연결한 선내 망부석 0.07㎡를 각 철거하며, 위 토지 합계 9.39㎡를 인도하라. 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다. 【이 유】1. 기초사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 제1심 및 환송 전 당심 증인소외 3의 증언, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 감정인소외 4의 측량감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다. 가. 원고는 1995. 1. 18. 정읍시 상평동(지번 1 생략) 임야 4,860㎡(이하 이 사건 임야라 한다) 중 1/4지분에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 나. 한편, 피고는 1952년경 이 사건 임야 중 별지 도면1 표시 B 부분에 위치한 별지 도면2 표시 8, 9, 8의 각 점을 순차로 연결한 선내 8.36㎡(이하 이 사건 묘역이라 한다)에 자신의 할머니인 망소외 1의 분묘를 설치하여 점유하다가, 1995년경 다른 곳에 이미 안장되어 있던 할아버지인 망소외 2의 묘를 이 사건 묘역에 단분의 형태로 합장하고, 그 묘지를 정비하면서 별지 도면 2 표시 10, 11, 12, 13, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 0.96㎡에 상석과 별지 도면2 표시 14, 15, 14의 각 점을 순차로 연결한 선내 0.07㎡에 망부석(이하 상석 및 망부석을 합하여 이 사건 석물이라 한다)을 각 설치하여 이를 소유하면서 그 부분을 점유하고 있다. 2. 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 특별한 점유권원이 없는 한 피고는 공유물 방해배제를 구하는 원고에게 이 사건 묘역을 굴이하고, 이 사건 석물을 철거하고, 그 부분 토지 합계 9.39㎡(8.36㎡ + 0.96㎡ + 0.07㎡)를 인도할 의무가 있다. 나. 피고의 주장에 대한 판단 (1) 분묘기지권의 존부 및 범위 이에 대하여 피고는 이 사건 묘역 및 석물 전부에 대하여 분묘기지권을 취득하였다고 주장한다. 살피건대, 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 않는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 후에 사망한 다른 일방을 단분형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용될 수 없다. 이 사건에서 보건대, 앞서 본 바에 의하면, 피고가 1952년경부터 이 사건 묘역에 피고 할머니인 망소외 1의 분묘를 설치하고, 그 무렵부터 이를 수호, 봉사하면서 이 사건 묘역을 점유하여 온 사실은 인정할 수 있으므로, 위 인정사실에 의하면, 피고는 1952년경부터 20년이 지난 1972년에 이 사건 묘역 중 망소외 1의 묘부분에 대하여 분묘기지권을 취득하였음을 인정할 수 있으나, 나아가 위 사실만으로 그 분묘기지권의 효력이 이 사건 묘역 중 1995년경에 합장한 망소외 2의 묘 부분과 그 무렵에 설치한 이 사건 석물에 대하여도 미친다고 볼 수는 없고, 달리 피고가 이 사건 묘역 중 망소외 2의 묘부분과 이 사건 석물에 대하여 분묘기지권을 취득하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이 사건 묘역 중 망소외 1의 묘부분에 대하여만 이유 있다. (2) 점유취득시효 완성 여부 피고는 1952년경부터 이 사건 임야 중 이 사건 묘역 부분이 피고 소유의 임야인 같은 동(지번 2 생략)의 일부로 알고 그 위에 망소외 1의 묘를 설치하였고, 그 무렵부터 현재까지 이 사건 묘역과 이 사건 석물에 대하여 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 왔으므로, 이 사건 묘역 등 전부에 대하여 점유취득시효가 완성되었다고 항변한다. 살피건대, 타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 보존·관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로, 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않을 뿐만 아니라(대법원 1997. 3. 28. 선고 97다3651, 3668 판결 등 참조), 가사 피고가 이 사건 묘역 등을 소유의 의사로 20년 이상 점유하여 그 취득시효기간이 경과하였다고 하더라도, 부동산을 점유하는 자가 자신의 명의로 등기하지 않고 있는 사이에 먼저 제3자의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 버리면 특별한 사정이 없는 한 점유자가 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없으므로(대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결 등 참조), 이 사건 묘역 등의 시효취득의 기산점은 이 사건 묘역에 피고 할머니인 망소외 1의 분묘를 설치하고 점유를 개시한 1952년경이고, 그 완성시기는 그로부터 20년이 경과한 1973년경이라고 보아야 할 것이어서 위 기간의 경과로 취득시효가 완성되었다 할 것인데, 피고가 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 원고가 1995. 1. 18.경 이 사건 임야에 관하여 소유권이전등기를 하였으므로, 피고는 더 이상 원고에 대하여 위 시효취득을 주장할 수 없게 되었다 할 것이어서, 피고의 위 주장은 이유 없다. (3) 권리남용 마지막으로 피고는, 이 사건 묘역 중 망소외 1의 분묘부분에 대한 분묘기지권이 존재하므로, 이 사건 묘역에소외 2의 묘를 합장하였다 하여 위 분묘기지권이 상실되지도 아니하고, 합장으로 인하여 기존의 묘역이 크게 증감되지도 아니하였으며, 기존의 묘역 부분과 증감된 묘역 부분을 판별하기가 사실상 불가능한 상태일 뿐 아니라, 이 사건 묘역 및 이 사건 석물의 침범의 정도가 극히 미미함에 비하여 이 사건 묘역을 굴이하고, 이 사건 석물을 철거하는 경우에 피고에게는 피해가 극심하다 할 것이어서, 원고의 이 사건 청구는 권리남용에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 권리남용이라 함은, 권리자가 그 권리를 행사함으로 인하여 사회적 경제적으로 얻는 이익보다 상대방에게 과대한 손해를 입히는 결과가 됨에도 불구하고, 권리자가 권리행사라는 구실로 상대방에게 손해를 가할 것만을 목적으로 하거나 또는 객관적으로 우리의 통념상 도저히 용인될 수 없는 부당한 결과를 자아내는 등 공공복리를 위한 권리의 사회적 기능을 무시하고, 신의성실의 원칙과 국민의 건전한 권리의식에 반하는 행위를 하는 것인바(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다27273 판결 등 참조), 이에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사유만으로는 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다. 다. 소결론 따라서, 피고는 원고에게 이 사건 묘역 중 망소외 2의 묘 부분을 굴이하고, 이 사건 석물을 각 철거하며, 이 사건 임야 중 이 사건 석물이 위치한 합계 1.03㎡의 토지를 인도할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다. [별지목록 각 생략] 판사 유길종(재판장) 신명희 김광수