원고들이 피고 소유 토지를 통행로로 사용하려 하자 피고가 대문과 철망을 설치해 통행을 막음

- 1 - 수 원 지 방 법 원 제 4 민 사 부 판 결 사 건2008나11945 통행지역권설정 원고, 피항소인1. **** (47 -2 ) 2. **** (55 -1 ) 원고들 주소 **** 원고들 소송대리인 법무법인 □□□ 담당변호사 000, 000, 000 피고, 항소인**** (36 -2 ) **** 소송대리인 법무법인 □□ 담당변호사 000 외5 제 1 심 판 결수원지방법원 성남지원 2008. 5. 8. 선고 2007가단18828 판결 변 론 종 결2009. 1. 20. 판 결 선 고2009. 3. 17. 주 문 1. 피고의 항소를 기각한다. - 2 - 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 청구취지 묏 항소취지 1. 청구취지 주위적 청구취지 : 가. 피고는 원고들에게 **** 및 같은 리 733㎡ 중 별지 도면 표시 33, 36, 37, 38, 39, 33의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ᄆ)부분 21㎡ 및 같은 도면 표시 33, 39, 38, 30, 31, 32, 33의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ᄅ)부분 67㎡에 대한 통 행지역권설정등기절차를 이행하라. 나. 피고는 **** 도로 85㎡ 중 별지 도면 표시 47, 48, 49의 각 점을 순차로 연결 한 선상의 대문과 같은 리 대 733㎡, 같은 리 전 632㎡ 중 같은 도면 표시 37, 38, 30의 각 점을 순차로 연결한 선상의 철망을 각 철거하고 원고들의 통행을 방해하여서는 아니 된다. 다. 피고는 **** 도로 85㎡ 및 같은 리 대 733㎡ 중 별지 도면 표시 33, 36, 37, 38, 39, 33의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ᄆ)부분 21㎡ 및 같은 도면 표시 33, 39, 38, 30, 31, 32, 33의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ᄅ)부분 67㎡에 원고들 의 통행에 방해가 되는 장애물을 설치하거나 기타 통행에 방해가 되는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다. 예비적 청구취지 : 가. 피고는 원고들이 **** 도로 85㎡ 및 같은 리 대 733㎡ 중 별지 도면 표시 33, 36, 37, 38, 39, 33의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ᄆ)부분 21㎡ 및 같은 - 3 - 도면 표시 33, 39, 38, 30, 31, 32, 33의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ᄅ)부분 67㎡에 대한 주위토지통행권이 있음을 확인한다. 나. 피고는 **** 도로 85㎡ 중 별지 도면 표시 47, 48, 49의 각 점을 순차로 연결 한 선상의 대문과 같은 리 대 733㎡, 같은 리 전 632㎡ 중 같은 도면 표시 37, 38, 30의 각 점을 순차로 연결한 선상의 철망을 각 철거하고 원고들의 통행을 방해하여서는 아니 된다. 다. 피고는 **** 도로 85㎡ 및 같은 리 대 733㎡ 중 별지 도면 표시 33, 36, 37, 38, 39, 33의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ᄆ)부분 21㎡ 및 같은 도면 표시 33, 39, 38, 30, 31, 32, 33의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ᄅ)부분 67㎡에 원고들 의 통행에 방해가 되는 장애물을 설치하거나 기타 통행에 방해가 되는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다. 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 원고의 예비적 청구를 기각한다. 이 유 1. 이 법원의 심판범위 원고는 제1심에서 피고에게, 주위적으로 **** 대 733㎡ 중 별지 도면 표시 33, 36, 37, 38, 39, 33의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ᄆ)부분 21㎡ 및 같은 도면 표시 33, 39, 38, 30, 31, 32, 33의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ᄅ)부분 67㎡와 도로 85㎡(이하 ‘이 사건 계쟁토지’라 한다)에 관한 통행지역권 설정등기절차의 이행 등을 구하고, 예비 적으로 이 사건 계쟁토지에 관한 주위토지통행권 확인 등을 구하였는데, 제1심 법원은 - 4 - 주위적 청구를 기각하고, 예비적 청구를 인용하였다. 이에 대하여 피고만 항소하였으므로 이 법원은 예비적 청구에 대하여만 판단한다. 2. 기초사실 가. A, B, C, D, E, F은 1986. 0. 00. 상속재산인 **** 전 2,493㎡을 전 1,528㎡, 전 830㎡, 전 135㎡로 분할한 후 그 중 전 830㎡을 G에게 매도하고 같은 해 0. 0. 그 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 나. G는 1986. 0. 00. 건축허가를 받고 위 지상에 블록조 스레트지붕 단층 주택 33.28㎡, 단층 변소 2.25㎡를 지은 후 1987. 0. 00. 사용승인을 받는 한편 같은 해 0. 00. 위 전 830㎡을 전 198㎡, 전 632㎡로 분할하고 같은 날 위 전 198㎡의 지목을 ‘대’ 로 변경하였다. 다. 그 후 위 토지와 지상건물은 H, I을 거쳐 1995. 0. 0. 원고 J이 동생인 원고 K 명의로 이를 매수하여 1995. 0. 0. 그 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고 J은 1996. 0. 00. 원고 K 명의로 건축신고를 한 후 위 지상건물을 연면적 112.20㎡의 2층 목조 주택 으로 증축하였다. 라. 한편 B, C, D, E, F(A이 1990. 0. 0. 사망함에 따라 전 1,528㎡, 전 135㎡에 관 한 A의 지분 24/56을 B, D, E, F이 각 상속받았다)은 1997. 0. 00. 위 전 1,528㎡를 전 646㎡, 전 21㎡, 전 16㎡, 전 845㎡로 분할한 후 같은 해 00. 00. 위 000-0, 000-0, 000-0 및 000-0 전 135㎡는 L(실질적인 소유자는 M임)에게, 위 000-0는 N에 게 각 매도하였다. 마. M이 위 000-0 토지 등을 매수할 당시 위 000-0 전 135㎡는 위 000-0 토지와 공로를 연결하는 현황도로로 사용되고 있었는데, M은 위 000-0 토지상에 다세대주택 - 5 - 을 신축하고자 기존 도로의 폭을 4m로 확장하고 그 지하에 하수도관을 매설하여 별지 도면 표시 (ᄀ), (ᄂ), (ᄃ), (ᄅ), (ᄆ) 부분과 000번지 구거를 연결하는 시멘트포장도로 를 개설한 후, 1997. 0. 00. L 명의로 위 000-0 전 646㎡ 중 683㎡에 관하여 다세대주 택부지 용도로, 위 000-0 전 135㎡에 관하여 진출입도로 용도로 각 농지전용허가를 받 았다. 바. 그 후 위 000-0 외 3필지에 관하여 2003. 0. 0. 이 법원 2003타경0000호로 임의 경매절차가 개시되어 피고가 같은 해 00. 00. 위 각 토지를 경락받아 2004. 0. 0. 그 소유권이전등기를 마쳤다. 사. 위 경락 당시 원고들은 위 000-0, 000-0, 000-0와 이와 연결되어 있는 000 대 939㎡ 지상의 별지 도면 표시 43, 44, 13, 51, 52, 53, 54, 55, 43의 각 점을 순차로 연 결한 선내 (ᄀ)부분에 콘크리트 포장을 하고 이를 위 000-0 토지 및 그 지상건물로 출 입하는 통행로로 사용하고 있었는데(한편, 원고 K은 2004. 0. 00. 위 000-0과 인접한 000-0 전 632㎡를 H로부터 매수하여 같은 해 0. 0. 그 소유권이전등기를 마쳤다), 피고는 위 경락 이후인 2004. 0. 0.경 위 000-0 등지에 옥수수, 콩 등의 농작물을 심고 원고들 토지와의 경계선 상에 돌덩어리들을 갖다놓는 등 원고들의 통행을 막는 한편 2004. 0. 00. 000-0 전 646㎡, 000-0 전 135㎡, 000-0 전 21㎡, 000-0 전 16㎡를 합병하고 같 은 해 00. 00. 합병 후 000-0 전 818㎡ 중 733㎡는 주택부지 용도로, 85㎡는 진출입도 로 용도로 각 농지전용변경허가를 받았다. 아. 이에 원고 J이 2005. 0. 00. 피고를 상대로 이 법원 2005카합000호로 통행방해금 지가처분 신청을 하여 2005. 0. 00. 인용결정을 받은 후 이를 집행하려 하자 피고는 원 고 J에게 위 가처분 결정에 따라 주위토지통행권을 인정하고 위 농작물 수확 후인 - 6 - 2005. 00.경에 컨테이너 등 방해물을 제거하겠다는 내용의 합의서를 작성하여 교부하 였다. 자. 피고는 2006. 0. 00. 000-0 전 818㎡을 000-0 전 733㎡(2006. 0. 00. ‘대’로 지목 변경)과 000-00 전 85㎡(2006. 0. 00. ‘도로’로 지목변경)로 분할한 후 같은 해 0. 0. 위 농지전용변경허가에 따라 000-0 지상에 신축한 2층 단독주택에 관하여 소유권보존등 기를 마치고, 위 주택 둘레에 정원을 조성하면서 합병 전 000-0, 000-0, 000-0 지상의 콘크리트 포장을 일부 걷어내고 잔디를 심고 나머지 부분은 천으로 덮어놓는 등으로 원고들의 통행을 막았다. 차. 그 후 피고가 2007. 0. 00. 위 가처분에 대하여 제소명령을 신청함에 따라 신청 인들은 같은 해 0. 00. 본안소송으로 이 사건 소를 제기함과 아울러 같은 해 0. 0. 이 법원 2007카합000호로 통행방해금지가처분 신청을 하자 피고는 같은 달 23. 별지 도면 표시 47, 48, 49의 각 점을 순차로 연결한 지점에 철제 대문을, 같은 도면 표시 37, 38, 30의 각 점을 순차로 연결한 지점에 철망을 각 설치하였다. 카. 이 법원 2005카합000호 통행방해금지가처분 사건에 관하여 2007. 00. 00. 인용 결정이 내려졌고, 이에 대하여 피고가 이 법원 2007카합000호로 가처분이의신청을 하 였으나, 2008. 0. 00. 위 가처분결정을 인가한다는 내용의 결정이 내려졌다. 타. 피고가 위와 같이 철제 대문 및 철망을 설치함에 따라, 원고들은 그 이후로는 □ □리 000 답 2,172㎡ 토지상에 위치한 통로를 이용하여 원고들 소유의 토지 및 주택으 로 출입하고 있다. 【인정근거】 다툼이 없는 사실, 갑 1호증의 1 내지 4, 갑 2 내지 4호증, 갑 8호증, 갑 9호증의 1 내지 4, 갑 10호증의 1, 2, 갑 11호증의 1 내지 8, 갑 12호증의 1 내지 19, - 7 - 갑 13호증의 1, 2, 갑 14호증의 1, 2, 갑 15 내지 17호증, 갑 18호증의 1, 2, 3, 갑 19 호증, 갑 20호증의 1 내지 5, 갑 22호증의 1 내지 7, 갑 23호증의 1, 2, 3, 갑 24호증 의 1 내지 22, 갑 25, 27호증, 갑 28호증의 1, 2, 갑 29호증, 갑 30호증의 1, 2, 갑 31 호증, 갑 32호증의 1, 2, 3, 갑 33호증, 갑 34호증의 1, 2, 3, 갑 35 내지 39호증, 갑 40호증의 1, 2, 3, 갑 41호증의 1 내지 4, 갑 42호증, 갑 43호증의 1 내지 4, 갑 44호 증의 1 내지 6, 갑 45호증의 1 내지 10, 갑 제50호증의 1 내지 4, 제1심 증인 M, 제1 심 법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지 3. 청구원인에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 원고들은, 원고들이 피고의 방해로 사용이 불가능한 피고 소유의 이 사건 계쟁토지 를 이용하지 않고서는 원고들 소유의 토지 및 주택에서 공로로 출입할 수 없거나 다른 통로를 개설하는데 과다한 비용이 소요되므로 원고들은 피고 소유의 이 사건 계쟁토지 를 출입할 수 있는 주위토지통행권이 있다고 주장하면서, 그에 따라 피고에 대하여 원 고들에게 이 사건 계쟁토지에 관한 주위토지통행권이 있음을 확인하고, 위 토지상의 대문, 철망 등 방해물을 제거하며, 원고들이 이 사건 계쟁토지로 통행하는 것을 방해하 지 아니할 것을 구한다. 이에 대하여 피고는 원고들이 원고들 소유의 주택 및 토지에 이르는 유일한 통행로 라고 주장하는 이 사건 계쟁토지는 유일한 통행로가 아니고, 피고가 이 사건 계쟁토지 를 매수하기 이전인 1996.경부터 **** 000 답 2,172㎡ 토지상에 원고들의 토지에서 공로로 통하는 대체 통로(이하 ‘이 사건 대체 통로’라고 한다)가 있었고, 그 이후로도 원고들이 위 대체 통로를 이용하여 통행하고 있으므로 원고들에게는 이 사건 계쟁토지 - 8 - 에 대한 주위토지통행권이 없다고 주장한다. 나. 판단 (1) 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없 는 경우에, 그 토지 소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 전혀 출입할 수 없는 경우뿐 아니라 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용 에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있거나 과다한 비용을 요하는 때에도 인정할 수 있는 것이고(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다43580 판결 등 참조), 주위토지통행권은 사회통념에 비추어 주변토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용 관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작하여 인정하여 야 할 것이다. (2) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1 내지 4, 갑 제24호증의 7 내지 18, 갑 제41호증의 1 내지 4, 갑 제43호증의 1 내지 4, 갑 제46호증, 갑 제48호증 의 2 내지 6, 갑 제49호증, 을 제10호증의 1 내지 11, 을 제14호증, 을 제41호증, 을 제53호증 내지 55호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 내지 영상과 제1심 증인 M의 증 언, 제1심 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 공로인 **** 000 구거 및 000-0 도로에서 이 사건 계쟁토지로 진입하기 위해서는 **** 000 지상 도 로를 지나는데 위 도로는 폭이 4m 가량되고 콘크리트 포장이 되어 있어 차량 통행이 가능한 사실, 위 000 지상 도로와 원고들 소유의 토지 및 주택 사이에는 이 사건 계쟁 토지만이 위치하고 있는데, 피고가 이 사건 계쟁토지에 설치한 철제 대문과 철망에 의 하여 원고들의 토지에서 공로로의 출입이 차단되어 있는 사실, 이 사건 계쟁토지의 폭 은 약 3m 90cm인데 위 토지의 일부에는 피고가 기존에 설치되어 있던 콘크리트 포장 - 9 - 을 걷어내고 잔디를 심어 놓았고 일부에는 아직 콘크리트 포장의 흔적이 남아 있는 사 실, 이 사건 대체 통로는 지목은 답으로 되어 있고 도로라기보다는 공지에 가까운 상 태의 토지로서 원고에 의하여 이 사건 계쟁토지가 폐쇄되기 이전에는 사람이 다닐 수 는 있더라도 거의 이용되지 않은 것으로 보이고, 위 통로는 포장되어 있지 않은 사실, 이 사건 대체 통로를 통하여 공로인 **** 000 구거 및 000-0 도로에 도달하기 위하 여는 피고의 주장에 의하더라도 **** 000-0 전 140㎡, 같은 리 000 대 495㎡, 같은 리 000-0 전 79㎡, 같은 리 000-00 도로 117㎡ 등 4개 필지의 전, 대지, 도로 등을 거 쳐야 하는데 그 부지 소유자들이 각기 다른 데다가 현재 그 중 000 토지의 도로사용에 관한 분쟁이 존재하여 위 토지의 소유자인 O이 자동차를 정차하여 놓아 위 토지의 통 행을 막고 있는 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 대체통로 는 현 상태에서는 자동차의 출입을 확보하기도 어려워 보이는 등 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 반면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계쟁토지는 철제 대문과 철망만을 제거하면 이 사건 계쟁토지 및 **** 000 지상 도로를 통하여 공로 인 **** 000 구거 및 000-0 도로로의 차량 통행이 가능하여 원고들이 통행로를 개 설하는 데 추가로 드는 비용을 최소화 할 수 있고, 또한 피고 주장과 같이 현재 이 사 건 대체통로를 통하여 통행이 가능하다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 위 대체통로에 서 공로로 진입하기 위해서는 위 대체통로 외에도 4개 필지의 전, 대지, 도로 등을 더 경유해야 하는데 그 소유자들도 각기 다른 데다가 그 위치와 주변 현황 등에 비추어 위 대체통로에 원고가 통로를 개설하여 공로로 출입하기 위한 용도로 이용하기 위하여 는 과다한 비용이 소요되거나 개설된다 하더라도 통로로서의 충분한 기능을 하지 못할 것임이 예상되며, 원고들의 토지 및 건물에서 공로에 이르는 거리, 현재의 통행의 상 - 10 - 황, 이 사건 계쟁토지를 통로로 이용하게 된 경위, 피고가 원고들에게 원고들 소유 토 지를 위한 주위토지통행권을 인정하여 합의서를 작성해준 사실 등을 고려하더라도 원 고가 원고 소유 토지에서 공로에 이르기 위해서는 이 사건 계쟁토지를 통행로로 사용 하는 것이 주위토지 소유자들에게 가장 적은 손해를 주는 사실상 유일한 길이라고 할 것이다. [을 제5호증의 2 내지 3, 을 제15호증, 을 제19호증의 7 내지 9, 을 제33호증 의 1 내지 4, 을 제36호증, 을 제48호증의 1 내지 8, 을 제50호증, 을 제51호증의 1 내 지 2, 을 제56호증, 을 제58호증 내지 을 제60호증, 을 제62호증, 을 제63호증의 1, 2 의 각 기재 내지 영상 및 제1심 증인 P의 증언만으로는 위 인정사실을 뒤집기에 부족 하고(특히, 을 제60호증의 기재는 원고들이 이 사건 대체통로를 통하여 통행이 가능하 므로 피고에게 일반교통방해의 혐의가 없다는 사실을 의미할뿐, 이 사건 대체통로가 공로에 출입하기 위한 통로로서 이 사건 계쟁토지보다 더 적합하다는 취지라고는 볼 수 없다), 달리 반증이 없다.] 그렇다면, 원고들에게는 민법 제219조 제1항에 따라 공로에 출입하기 위하여 피고 소유의 이 사건 계쟁토지를 통행할 권리가 있고, 피고가 이 사건 계쟁토지에 대문과 철망을 설치하는 등 원고들의 위 주위토지통행권의 존재를 다투고 있는 이상 통행권의 존재에 대한 확인의 이익도 있고, 원고들의 통행권이 피고가 이 사건 계쟁토지 위에 설치한 위 대문 및 철망으로 인하여 방해를 받고 있으므로 피고는 위 대문 및 철망을 철거할 의무가 있으며, 원고들이 이 사건 계쟁토지를 통행하는 것을 방해하여서는 아 니 된다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 - 11 - 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문 과 같이 판결한다. 재판장 판사 김태병 _________________________ 판사 김선아 _________________________ 판사 오경석 _________________________