원고가 수용 취득한 토지 위에 설치된 분묘 4기의 굴이·철거와 토지 인도를 피고에게 청구함

- 1 - 대 구 지 방 법 원 판 결 사 건2022가단101264 분묘굴이 원 고주식회사 A공원피에프브이 대표이사 B 소송대리인 변호사 **** 피 고C 소송대리인 변호사 **** 변 론 종 결2024. 3. 13. 판 결 선 고2024. 4. 17. 주 문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고는 원고에게, **** 전 542㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분(관리번호 007) 토지 49㎡ 위에 있는 분묘 1기를 굴 이하고, 둘레석 및 망주석을 철거하고, 위 선내 (가) 부분의 토지 49㎡를 인도하고, 별 지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나) 부분(관리번호 008) 토 - 2 - 지 49㎡ 위에 있는 분묘 1기를 굴이하고, 둘레석 및 망주석을 철거하고, 위 선내 (나) 부분의 토지 49㎡를 인도하고, 별지 도면 표시 9, 10, 11, 12, 9의 각 점을 차례로 연 결한 선내 (다) 부분(관리번호 009) 토지 49㎡ 위에 있는 분묘 1기를 굴이하고, 둘레석 을 철거하고, 위 선내 (다) 부분의 토지 49㎡를 인도하고, 별지 도면 표시 13, 14, 15, 16, 13의 각 점을 차례로 연결한 선내 (라) 부분(관리번호 010) 토지 49㎡ 위에 있는 분묘 1기를 굴이하고, 둘레석을 철거하고, 위 선내 (다) 부분의 토지 49㎡를 인도하라. 이 유 1. 기초사실 가. 원고는 2019. 11.경 **** **** 일원에 ****과 도로를 조성하는 사업의 시 행자로 지정되었다. 나. 피고는 2021. 3. 25. **** 전 542㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 에 관하여 1987. 1. 1.자 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 원고가 2021. 10. 26. 이 사건 토지에 관하여 2021. 9. 17.자 수용을 원인으로 소유권이전등기를 마 쳤다. 다. 이 사건 토지에는 별지 도면 표시와 같이 분묘 4기와 그 둘레석, 망주석이 각 설 치되어 있다(이하 위 분묘 4기와 둘레석, 망주석을 통틀어 ‘이 사건 분묘’라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 피고는 원고 소유의 이 사건 토지에 이 사건 분묘를 설치.관리하고 있으므로 이를 - 3 - 굴이 및 철거할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 피고는 이 사건 분묘의 관리처분권자가 아니고, 이 사건 분묘에 관하여 분묘기지권 이 성립하였으며, 원고는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따 라 분묘에 대한 이장비 등을 산정.보상하여야 함에도 이를 지급하지 아니하였다. 3. 판단 분묘는 민법 제1008조의3에 따라 그 분묘에 안장된 망인의 제사를 주재하는 사람이 승계하는 것이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다28865 판결 참조). 구 관습법에 따르 면 종손이 있는 경우에 그가 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호ᆞ관리하는 권리는 제사주재자인 그 종손에게 있었다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조). 그 후 대법원은 위 입장을 변경하면서, 제사주재자는 우선 적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의로 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우 제 사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경 우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 하면서, 새로운 법리는 그 판결 선고 이후 에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 판시하였다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조). 이어 대법원은 다시 제사주재자 결 정방법에 관한 종전 견해를 변경하여, 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직 계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선하고, 새로운 - 4 - 법리는 그 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 판시하였다(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결 참조). 갑 제3 내지 8호증, 을 제1, 2호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 분묘는 피고 의 조부모와 부 D의 분묘로, D은 1987. 1. 1. 사망한 점, ② 피고의 형이자 D의 장남 E는 1982.경 ****으로 이주하였고, 종손인 F이 이 사건 분묘 인근에 거주하는 피고와 함께 현재까지 제사를 주재하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 분묘의 관리처분 권은 2008. 11. 20. 이전의 구 관습법에 따라 공동상속인들 사이의 협의 유무와 무관하 게 제사주재자인 종손에게 귀속하고 피고는 특별한 사정이 없는 한 그 관리처분권자가 될 수 없다. 한편 피고가 이 사건 토지에 관하여 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤음은 앞서 본 것과 같고, 갑 제8, 9호증, 을 제2호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번 호 포함)에 의하면, 원고가 피고를 상대로 이 사건 분묘에 관한 재결을 신청하여 손실 보상금 20,705,000원의 수용재결을 받아 피고를 위하여 손실보상금을 공탁한 사실, 피 고가 위 수용재결에 대하여 이의신청을 한 사실을 한 사실을 인정할 수 있으나 이러한 사정만으로 피고가 이 사건 분묘의 관리처분권자라고 볼 만한 특별한 사정을 인정하기 에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고의 주장은 받아들 이지 아니한다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. - 5 - 판사김정운 - 6 -