주권 발행 전에 주식을 양도했으나 주주총회 소집통지서를 받지 못함.

【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 홍안운수주식회사 【원심판결】제1심서울지방법원 성동지원(76가합168 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고들은 원판결의 취소와, 피고회사의 1975.6.3.자 임시주주총회에서 한 별지목록 (1)항 기재의 결의와, 1975.6.20.자 임시주주총회에서 한 동 목록 (2)항 기재의 결의와, 1975.8.14.자 임시주주총회에서 한 동 목록 (3)항 기재의 결의 및 1975.8.22.자 임시 주주총회에서 한 동 목록 (4)항 기재의 결의는 각 존재하지 아니함을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 1. 피고회사에서 청구취지기재의 각 일시에 임시주주총회를 개최하여 청구취지기재내용과 같은 각 결의를 하였고, 그와 같은 내용의 등기가 회사 등기부상에 각 등재되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 원고들은, 피고회사는 1971.6.21. 자본금 10,000,000원, 발행주식 총수 10,000주로 설립된 주식회사로서, 원고들은 위 주식중 각 1,250주씩을 가지고 있는 원시주주들인 바, 피고회사에서는 적법한 임시주주총회를 개최한 사실이 없음에도 불구하고 위 각 일시에 임시주주총회를 개최하여 별지 기재내용과 같은 결의를 한 것처럼 임시주주총회의사록등 관계문서들을 허위로 작성하여 회사등기부상 그 취지의 등기를 각 경료하였으므로 위 각 임시주주총회결의의 부존재확인을 구한다고 주장하고 피고는 이를 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제2호증의 1(설립등기신청), 동 호증의 2 내지 8(각 주식인수증), 동 호증의 9(주식청약서), 을 제2호증의 1(주주명의서환 신청서), 을 제3호증의 1,2,5,7(각 양도증명서), 원심증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 2,5,7(각 주주명의서환신청서)의 각 기재와 원심증인소외 1,2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 회사는 1971.6.21 원고들 및소외 3,4,5에 의하여 자본금 10,000,000원, 발행주식 총수 10,000주로 설립된 주식회사인데(당초의 회사명의는 동남판매주식회사였다가 그후 동남교통주식회사로 변경되었고, 다시 현재의 명의로 변경되었다) 원고들은 피고회사 설립시에 그 소유의 각 차량을 현물출자하고 이에 대하여 위 주식 10,000주중에서 각 1,250주씩을 인수한 원시주주들인 사실, 피고회사에서는 1975.6.3. 임시주주총회를 개최함에 있어 당시 대표이사이던소외 6은,원고 1은 1972.5.25.에,원고 2는 1974.5.25.에,원고 3은 1973.10.30.에,원고 4는 1974.12.10.에 각자의 소유주식을 타에 양도하여서 피고회사의 주주명부상에 주주명의가 소의 양수인들의 명의로 개서되어 있음을 이유로 하여,원고 1,2,3,4에게는 임시주주총회를 개최한다는 소집통지서를 발송하지 아니하였고, 이어 1975.6.17.과 같은해 8.11. 및 같은해 8.22.에 임시주주총회를 각 개최함에 있어서도 역시 당시 대표이사인소외 7은 위 원고들에게는 그 소집통지서를 각 발송하지 아니한채 임시주주총회를 각 개최하여 별지 기재내용과 같은 결의를 한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증거가 없으며, 피고 회사에서는 그 설립 이래 지금에 이르기까지 주권을 발행한 사실이 없는 점은 당사자 사이에 다툼이 없다. 무릇상법 제355조 2항에 의하면 주권 발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없으므로 위와 같은 주식의 양도는 주권발행전에 이루어진 것으로서 그 효력이 없으니 원고들로서는 현재에 있어서도 원시주주들로서 피고의 주식 각 1,250주씩을 보유하고 있다 하겠으며 따라서 피고로서는 주주총회를 개최함에 있어 반드시 주주들인 원고들에게 소집통고를 하여야만 하는데도 이를 결한 청구취지기재의 각 주주총회는 하자있는 것이라 할 것이다. 그러나 한편 위에서 본 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 14,16,17(각 임시주주총회 의사록)의 각 기재 및 원심증인소외 1, 원심 및 당심증인소외 2의 각 증언에 의하면 피고회사는 그 설립 이래 위 각 임시주주총회시 까지 1971.11.18.과 1972.3.21.과 1974.8.8. 및 1975.5.21.에 도합 4회에 걸쳐 47,440주의 신주를 발행하므로서 위 각 임시주주총회 개최당시의 피고회사의 발행주식의 총수는 57,440주인 사실, 피고회사에서는 위 각 임시주주총회를 개최할 때마다 원고들을 제외한 나머지 원시주주들 및 위 신주를 인수한 주주들에게는 각 적법한 소집통지를 한 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로 위 각 임시주주총회는 그 소집 당시 피고회사의 발행주식 총수 57,440주중 도합 6,250주만을 보유하며, 실제상 피고회사의 주주의 위치를 떠난 원고들에게 그 소집통지서를 발송하지 아니한 하자가 있었음이 분명하나 그와 같은 하자만으로 위 각 임시주주총회의 결의가 법률상 존재하지 아니한다고 볼 수 없으며, 달리 위 각 결의가 존재하지 아니함을 인정할 증거가 없다. 3. 그렇다면 피고회사의 위 각 임시주주총회의 결의가 존재하지 않음을 전제로 한 원고들의 이사건 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 이와결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유없으므로 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 김진우(재판장) 김준열 문영길