기부금 2,821,000원을 업무상 보관 중 개인 신용카드 대금으로 사용

- 1 - 울 산 지 방 법 원 판 결 사 건2021고단961 업무상횡령 피 고 인A, 1969년생, 남, 자영업 검 사이창헌(기소), 허성호(공판) 변 호 인변호사 손영재 판 결 선 고2022. 2. 10. 주 문 피고인을 벌금 200만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 유 범 죄 사 실 피고인은 2001년경부터 군고구마를 판매하여 얻는 수익금으로 기부활동을 해온 피 해자 ‘B’의 대표로서 기부금 관리 등 위 모임의 업무를 총괄하여 왔다. 피고인은 2019. 11.경 희귀암으로 투병 중이던 C을 돕기 위해 ‘****’ 기관에 기부금을 기탁하기로 하고, 2019. 12. 17.부터 2020. 2. 9.까지 ‘D’ 명의 ****계좌 - 2 - (계좌번호 생략)로 모금한 기부금 2,821,000원을 위 모임을 위하여 업무상 보관하던 중, 2020. 3. 2. 위 2,821,000원을 피고인의 ****계좌(계좌번호 생략)로 송금하여 신용카드 대금 지급에 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하는 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1.(생략) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(벌금형 선택) 1.노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1.가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1.주장의 요지 이 부분 공소사실 기재 기부금 2,821,000원(이하 ‘이 사건 기부금’이라고 한다)에 대 한 보관 및 관리방법은 특별히 정하여진 것이 없어 피고인이 자신의 계좌에 입금하여 보관하였던 것으로 언제라도 이를 인출할 수 있었기 때문에, 횡령의 범의 내지 불법영 득의 의사를 인정할 수 없다. 2. 판단 가. 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적 - 3 - 으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하는 의사가 있다고 하더라 도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다. 그리고 타인으로부터 위탁받은 자금을 자신 명의의 계좌에 보관하다가 자신 명의의 다른 계좌로 이체하는 행위는 위탁받은 자금의 관리방법, 이체행위를 하게 된 동기와 경위, 자금을 이체한 계좌의 용도, 이체 된 자금의 사용내역 등 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 위탁의 취지에 반하고 유용의 범의가 인정되는 경우에는 횡령행위에 해당하고 그렇지 않은 경우에는 단순한 보관처 내지 보관방법의 변경행위에 해당한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014도2698 판결 등 참조). 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 20년 가까이 기부활동을 해온 피고 인이 자신의 **** 예금계좌[고객명 : D]에 다수의 기부자들이 계좌이체의 방법으 로 기부한 이 사건 기부금을 업무상 보관하던 중, 개인적으로 사용하는 별도의 경남은 행 예금계좌로 이체하여 혼합보관하면서 임의로 자신의 신용카드 대금 지급에 사용되 도록 한 사실을 알 수 있는바, 피고인의 경험, 각 예금계좌의 용도, 이 사건 기부금의 성격 등에 비추어 피고인은 이 사건 기부금을 별도로 관리하여야 한다고 봄이 상당하 고, 그럼에도 이를 자신의 신용카드 대금 결제가 이루어지는 예금계좌로 이체하여 소 비한 이상 횡령행위에 해당하며 횡령의 고의나 불법영득의 의사도 충분히 인정된다. 피고인이 사후에 이 사건 기부금을 반환하거나 보전할 의사와 능력이 있었다고 하더라 도 불법영득의 의사를 인정하는 데는 아무런 지장이 없다. 다. 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 유죄로 인정되고, 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. - 4 - 양형의 이유 피고인은 환우의 치료비 등에 쓰일 예정이던 이 사건 기부금을 업무상 보관하던 중 개인적으로 소비하여 횡령하였는바, 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인이 횡령금을 변제할 자력과 의사를 가지고 있었던 것으로 보여 임무위 반 정도는 상대적으로 경미한 점, 이후 횡령한 금원은 모두 반환한 점, 기부 대상 환우 의 가족인 진정인 측과 피해자 모임 측에서 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점, 동종 범죄전력 및 벌금형보다 무겁게 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 오랜 기간 자발적 으로 모금 활동을 해 온 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1.공소사실의 요지 피고인은 2019. 11.경 희귀암으로 투병 중이던 C을 돕기 위해 ‘****’ 기관에 기부금을 기탁하기로 하고, 2019. 12. 23.부터 2020. 1. 10.까지 울산 북구 E에 있는 ‘F’ 광장에서 군고구마를 팔아 모금한 군고구마 판매대금 14,280,180원을 위 모임을 위 하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵부터 2021. 1. 11.까지 위 14,280,180원을 생활비 등 개인적인 용도로 소비하여 위 ‘****’에 기탁하지 아니하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하는 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 가. 불법영득의사에 관한 증명책임은 어디까지나 검사에게 있으므로, 피고인이 불법 영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 자신이 위탁받아 보관하던 자금의 행 - 5 - 방이나 사용처에 대하여 설명하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 자금을 일단 다른 용도로 소비한 후 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라 는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 자금을 불법영득의사로 횡 령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2014도144 판결 등 참조). 나. 검사는, 피고인이 피해자 모임을 위해 계좌에 보관하고 있던 기부금과 현금으로 보관하고 있던 기부금은 그 전체가 단일한 목적 아래 모금된 것으로 보관방법만 다를 뿐이므로, 앞서 본 것과 같이 피고인이 2020. 3. 2. 계좌에 보관하고 있던 기부금을 소 비하여 불법영득의사가 발현된 이상 현금으로 보관하고 있던 기부금을 포함한 전체 기 부금에 대하여 업무상횡령죄가 성립한다고 주장한다. 그러나 피고인이 불법영득의사를 부인하는 경우 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증 명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없는데, 피고인의 기부금 보관방법에 따라 횡령 행위의 태양이 달라지고 그에 따라 추단되는 불법영득의사의 내용도 차이가 있을 수밖 에 없으므로, 계좌에 보관하던 기부금을 횡령하였다고 하여 증거 없이 함부로 현금으 로 보관하던 기부금까지 횡령하였다고 추단할 수는 없다. 다. 그러므로 앞서 유죄로 인정한 횡령부분과 별도로 이 부분 공소사실에 관하여 보 건대, 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. ① 피고인은 위와 같이 군고구마를 팔아서 현금의 형태로 모금한 기부금 14,280,180 원(이하 ‘이 사건 현금’이라고 한다)을 피고인의 처인 G을 통해 집에서 그대로 1년간 보관하다가, 진정인의 진정으로 이 사건이 불거지자 2021. 1. 11. G의 계좌에 있던 별 도의 돈 1700만 원 가량을 자신의 계좌로 이체받은 다음 원래 이 사건 현금을 기탁하 기로 되어 있던 ‘울산공동모금회(사랑의열매)’에 곧바로 송금하였고, 이 사건 현금은 그 - 6 - 이후 G에게 변제하는 데 사용하였다고 주장하고 있으며, G도 이에 부합하는 진술을 하고 있다. ② 피고인은 이 사건 모금활동 종료일인 2020. 1.경으로부터 1년이 지난 시점에 위 와 같이 기탁을 한 이유에 대하여, 매년 많은 금액을 기부하는 H으로부터 사정이 생겼 으니 함께 기부를 할 수 있도록 기다려 달라는 말을 듣고 이 사건 현금을 보관하고 있 었으나 끝내 기부를 못하겠다는 연락을 받았고, 이에 2020. 11.경 피해자 모임의 회원 들과 논의하여 2020년 연말에 모금활동을 한 돈과 이 사건 현금을 합쳐서 기부하기로 결정했기 때문이라고 진술하였다. 피해자 모임의 회원인 I은 기부금을 1년 동안 기탁하 지 않고 보관한 것이 이례적이기는 하지만 이 사건 모금활동 중 피고인으로부터 H의 기부를 기다리고 있다는 말을 들은 적이 있다고 진술하고 있고, 같은 회원인 J도 2020. 3.~4.경 피고인으로부터 H의 기부를 기다리고 있다는 말을 들었다고 진술하고 있다. ③ H은 수사기관에서, 피고인에게 2020. 10.경까지 이 사건 모금활동에 기부하겠다 고 하였다가 2020. 3. 말경 몸 상태가 좋지 않아 포기의 의사를 밝혔다는 취지의 진술 을 하였다. ④ G은 2021. 1.경 피고인으로부터 이 사건 현금을 알아서 하라는 말을 듣고 나서야 직접 현금으로 사용하거나 자신의 농협 예금계좌(계좌번호 생략)에 입금하여 이체하는 방법으로 사용했을 뿐 그 이전에는 이 사건 현금을 개인적으로 사용한 적이 없다고 진 술하였다. ⑤ 피고인이 증 제3호증으로 제출하였고 검사가 유죄의 증거로 원용한 2020. 1. 1.부 터 2020. 12. 31.까지의 위 농협 계좌거래내역을 보면 G은 위 기간 동안 작게는 몇 만 원부터 많게는 200여만 원에 이르는 현금을 입금하여 개인적인 용도에 사용한 것으로 - 7 - 보이고 그 합계액은 1100만 원에 이르는데, 피고인은 위 현금의 출처가 피고인과 G이 각각 운영하는 당구장, 커피숍, 식당 등의 현금매출이라고 주장하고 있고, 이를 뒷받침 하는 자료로 피고인과 G이 각각 사업자로 등록한 사업장의 2020년 제1, 2기(1. 1.~12. 31.) 현금영수증 발행금액에 관한 집계표를 제출하였으며, 이에 따르면 피고인 부부가 적어도 매달 평균 200만 원의 현금매출을 올렸음을 알 수 있다. ⑥ 그 밖에 검사가 제출한 증거들을 살펴보더라도 피고인이 이 사건 현금에 상당한 금원을 반환하기 전에 임의소비하였다는 사정을 찾아보기는 어렵다. H이 2020. 3.말경 피고인에게 기부포기의 의사를 분명히 표시한 것이라면 피고인이 2021. 1.경까지 이 사건 현금을 보관하고 있을 특별한 이유가 없어 보이기는 하지만, 그러한 사정만으로 피고인이 2020. 3.말경부터 2021. 1.경까지 이 사건 현금을 임의소비한 사실을 적극적 으로 인정할 수는 없다. 라. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 모금활동 종료 이후 이 사건 현금을 곧바로 기탁하지 않고 이례적으로 1년간이나 보관하였다고 진술하고 있는 점, 이후 문제가 되자 이 사건 현금을 그대로 반환할 수 있었음에도 굳 이 별도의 돈을 이체하는 방법으로 반환한 점 등은 피고인이 이 사건 현금을 보관하지 않고 임의로 소비하였다는 의심을 갖게 하는 사정으로 볼 수 있지만, 그렇다고 하더라 도 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 이 사건 현금의 행 방에 대한 설명을 하고 있고 이를 뒷받침하는 자료도 있는 이상 그러한 의심을 갖게 하는 일부 사정이 있다는 것만으로 곧바로 피고인이 이를 불법영득의사로 횡령하였다 고 인정할 수는 없다. 3. 결론 - 8 - 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제 325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 정제민 _________________________