원고가 피고에게 임차보증금 70만원을 지급했으나 실제 임차인은 장묘순이며 원고는 가옥을 사용하지 않음.

【원고, 피항소인】 최계식 【피고, 항소인】 박용운 【원심판결】제1심 춘천지방법원(72가합110 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 652,660원 및 이에 대한 1972.11.2.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 원고는 이 사건에서 주장하기를, 원고는 1972.1.31. 피고로부터 피고소유인 춘천시 근화 동 3구 401번지에 소재하는 식닥용 가옥을 임차함에 있어서 임차보증금을 금 700,000원으로 하고, 임료는 매월 금 10,000원으로 하되 매월 10일 지급하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결한 후 그날 임차보증금 700,000원을 피고에게 지급하였는 바, 원고는 위 부동산을 다른 사람에게 세를 주었는데, 1972.4.1.부터 피고에게 임료를 지급하지 아니하여 피고는 1972.8.22. 원고와의 임대차계약을 해지하였고, 입수중인 사람은 위 부동산을 피고에게 명 도하였으니, 피고가 지급한 임차보증금 700,000원중 1972.4.1.부터 1972.8.22.까지의 연체 임료 금 47,340원을 공제한 금 652,660원과 이에 대한 지급명령정본 송달익일인 1972.11.2. 부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하기 위하여 이사건 청구에 이르렀 다고 함에 대하여 피고는 원고의 주장 사실을 부인하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(임대차계약서), 당심증인 함두인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증 (영수증), 을 제3호증의 1(약속어음), 을 제3호증의 2(어음거래 약정서), 을 제6호증(영수 증)의 각 기재와 당심증인 조형재, 함두인, 원심 및 당심증인 장묘순의 각 증언(장묘순의 증언중 뒤에 믿지않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 장묘순은 1971.8. 초순 경 피고로부터 피고소유인 춘천시 근화동 395의1 소재 철근콩크리트 건물하층 점포와 2층 점포를 임차보증금 1,500,000원, 임료는 매월 금 30,000원으로 하고 기간의 약정없이 임차 하기로 구두로 임대차계약을 체결한 사실, 임차인인 장묘순은 위 임차보증금 1,500,000원 중 금 400,000원을 피고에게 지급하고, 다시 피고의 연대보증하에 1971.9.21. 소외 춘천 무 진주식회사로부터 탄 금 500,000원을 피고에게 지급하였고, 1972.1.31. 보증금잔액 금 600,000원을 피고에게 지급함으로써 장묘순은 임차보증금 1,500,000원 전액을 피고에게 지 급하였으며, 임차인인 장묘순은 피고소유의 위 부동산을 임차한 후 1층 점포는 식당으로 점 유 사용하고, 2층 점포는 일부를 다방으로, 나머지 부분을 주택으로 각 점유 사용하였는데, 1972.1.31. 보증금잔액 금 600,000원을 피고에게 지급함에 있어서 임차인인 장묘순은 피고 에 대하여 금 1,500,000원의 임차보증금반환채권이 있는 사실을 여러 채권자가 알게 되면 장묘순에게 변제의 독촉이 심할 것이므로 이를 피하고 또한 원고에 대한 채무를 담보해 주 는 뜻에서 임차인의 명의를 채권자의 한 사람인 원고로 한 임대차계약서를 피고에게 작성하 여 줄 것을 요구하므로 피고는 장묘순을 동정하느라고 목적물의 표시를 이사건 부동산이 아 닌 춘천시 근화동 3구 401 하층식당 및 2층 일부식당으로 표시하고 임차보증금을 금 700,000원으로 한 임대인을 피고, 임차인을 원고로 기재한 임대차계약서(갑 제1호증)를 작 성하여 준 사실이 있으나, 원고가 이사건 임대차 목적물이나 위 갑 제1호증 임대차계약 목 적물을 점유사용한 사실은 전혀 없는 사실, 임차인 장묘순은 1971.8. 초순경 이사건 임대차 부동산을 점유 사용할때부터 1972.3.31.까지 계속하여 처음의 약정임료 월 금 30,000원씩을 피고에게 지급하여 오다가 1972.4.1.부터 영업이 잘 되지 아니하여 임료를 지급하지 않고 있던중, 1972.8.22. 임차부동산중 1층 점포만을 피고에게 명도하여 준 사실을 인정할 수 있 고, 위 인정에 일부 반하는 원심 및 당심증인 장묘순의 증언은 앞서 본 증거에 비추어 믿을 수 없고, 달리 위 인정사실을 좌우할 증거가 없다. 위와 같이 이사건 부동산에 대한 임대차 관계는 피고와 소외 장묘순간에 성립된 것이 명백하므로 원고와 피고간에 임대차계약이 성 립되어 원고가 임차인임을 전제로 하는 임대차보증금반환청구는 이유가 없다 할 것이다. 또한 가사, 원고주장대로 원고와 피고간에 임대차계약이 성립된 것이라고 하더라도 앞서 본 바와 같이 점유 사용자인 장묘순은 이사건 부동산 2층 건물중 1층만을 피고에게 명도하 여 주었고, 2층은 아직도 피고에게 완전히 명도하여 주지않고 있는 바, 임대차보증금은 정 지조건부 반환채무를 수반하는 금전소유권의 이전으로서 임차인이 임차물을 명도한 이후에 임차보증금중에서 지체된 임료등 임대차 계약관계에서 발생한 채무를 공제한 잔액을 임대인 이 반환하는 채무를 지는 것이니, 원고가 임차물을 완전히 명도하지 않은 이상, 피고에게 보증금의 반환을 청구할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 이사건 청구는 어느모로 보나 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 원판결을 취소하고, 소송비 용은 1,2심 모두 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영준(재판장) 김주상 남윤호