원고가 피고로부터 금원을 차용하고 그 담보로 부동산에 환매특약부 매매등기를 경료함.

【원고, 항소인 겸 피항소인】 【피고, 피항소인】 【당사자참가인, 항소인】 【원심판결】 제1심서울지방법원 영등포지원(74가합77(본소), 74가합500(참가) 판결) 【주 문】 1. 원고 및 당사자참가인의 항소를 각 기각한다. 2. 원고의 항소로 인한 비용은 원고의 부담으로 하고 당사자참가인의 항소로 인한 비용은 당사자참가인의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고 ; 원판결을 취소한다. 원고에게 피고1,2,3,4,5,6,7,8,9는 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 1964.1.21. 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제1072호로 된소외 1 명의의 소유권이전등기의, 피고10은 같은 부동산에 관하여 1964.2.14. 위 같은 등기소 접수 제3050호로 된 소유권이전등기 및 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 1964.1.30. 위 같은 등기소 접수 제1872호로 된 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라(선택적 청구로서, 피고11은 원고에게 별지 제1 ,제2목록기재 부동산에 관하여 1974.3.1. 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라) 소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 당사자참가인 ; 원판결을 취소한다. 원고와 피고들은 분할전 구지번 서울 관악구 상도동 211, 답 5,040평 및 별지 제2목록기재 각 부동산이 당사자참가인의 소유임을 확인한다. 당사자참가인에 대하여 원고는 위 부동산의 지분 1/18에 관하여 1956.4.10. 기부에 인한 소유권이전등기절차를, 피고1,2,3,4,5,6,7,8,9는 위 부동산에 관하여 1964.1.21. 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제1072호로 된 1964.1.17.자망 소외 2,소외 1간의(1964.2.17.까지를 기한으로 하는 환매특약부) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기말소등기절차를, 피고10은 위 부동산에 관하여 1964.2.12. 위 같은 등기소 접수 제2918호로 된 1964.2.11.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고11은 위 부동산에 관하여 1964.2.14. 위 같은 등기소 접수 제3050호로 된 1964.2.14.(1964.7.14.까지를 기한으로 하는 환매특약부) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 원·피고들의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 1. 원고의 당사자참가에 관한 본안전항변에 대한 판단 원고는, 당사자참가인의 이건 소송참가는 참가요건을 구비하지 못한 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 항변하나 당사자참가인은 이사건 소송목적물인 별지 제2목록기재 부동산의 참가인의 소유라고 주장하며 원·피고 쌍방에 대하여 원고의 청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하고 있음이 기록상 명백하여 위 참가가 요건불비의 것이라는 원고의 항변은 실당하여 받아들이지 않는다. 2. 원고의 본소청구에 관한 판단 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1 내지 35, 동 제9호증의 1 내지 71(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면, 소외2(원고의 아버지) 소유명의로 등기되어 있던 서울 관악구 상도동 208(분할전 구지번임) 답 2,454평, 같은동 211(분할전 구지번임) 답 5,040평에 관하여 1964.1.21. 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제1072호로 같은달 17. 매매를 원인으로 하여 같은해 2.17.까지의 환매특약을 붙인 소외1(피고 1 내지 9의 피상속인) 명의의 소유권이전등기가 경료되고, 위 두 부동산 및 같은동 207(분할전 구지번임) 답 266평에 관하여 그후 1964.2.12. 같은 등기소 접수 제2918호로 같은달 11. 매매를 원인으로 한 피고10 명의의 소유권이전등기를 거쳐 같은해 2.14. 같은 등기소 접수 제3050호로 같은날 매매를 원인으로 하여 같은날 7.14.까지의 환매특약을 붙인 피고11 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있고, 같은동 213 전 530평, 같은동 216 답 2,828평(별지 제1목록기재 부동산)에 관하여 1964.1.30. 같은 등기소 접수 제1872호로 같은날 매매를 원인으로 하여 같은해 4.30.까지의 환매특약을 붙인 피고11 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 그후 구지번 상도동 208, 211,2 07 토지들은 각각 수십 필지로 분활되어 각 그 분할등기가 경료되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고 반증없다. 원고소송대리인은, 위 설시 구지번 상도동 207,208,211 및 별지 제 1 목록기재 부동산과 구지번 상도동 211에서 분필될 별지 제 2 목록기재 부동산은 원래 모두망 소외 2 소유로서 동인이 1969.12.3. 사망하여 원고 및 소외3,4,5,6,7이 공동상속한 것인데 원고가 1963.11.경 피고 (1) 내지 (9)의 피상속인인망 소외 1에게 금 3,000,000원의 채무가 있어 그 채무담보조로 구지번 상도동 208, 211 두 필지 부동산에 관하여 1964.1.21.자로 위 관악등기소 접수 제1072호로 1964.1.17. 매매를 원인으로 하여 같은해 2.17.까지의 환매특약을 붙여소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료하였었고 그후 피고11로부터 제 1 차로 1964.1.29. 금 1,800,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 3개월로 정하여 차용하고 그 담보조로 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 1964.1.30.자 위 관악등기소 접수 제1872호로서 1964.1.30. 매매를 원인으로 하여 환매대금 2,020,000원, 환매기간을 그해 4.30.로 한 환매특약을 붙인 피고11 명의의 소유권이전등기를 경료하고, 제2차로 1964.2.11. 금 5,230,000원을 이자는 월 5푼, 변제기는 5개월로 정하여 차용하고, 그 담보조로 이미 원고의 채권자 소외1 명의로 담보조로 소유권이전등기가 넘어가 있는 구지번 상도동 208,211 두 필지 부동산에 관하여 1964.2.12. 위 등기소 접수 제2918호로 그달 11. 매매를 원인으로 하여소외 1로부터 피고11이 지정하는 피고10 명의로 소유권이전등기를 넘긴 다음 또 구지번 상도동 207 토지에 관하여 같은해 2.12. 위 등기소 접수 제2919호로 1964.2.11. 매매를 원인으로 하여 피고10 명의로 소유권이전등기를 넘긴 다음 위 3필지 부동산에 관하여 그해 2.14. 위 등기소 접수 제3050호로 1964.2.11. 매매를 원인으로 하여 환매기간을 5개월로 한 환매특약을 붙인 다음 피고11명의로 소유권이전등기를 경료하였던 것인바, 위 설시 등기중망 소외 1 명의의 소유권이전등기는 원고가 그간소외 1에 대한 채무를 모두 변제하여 그 피담보채무가 소멸하였으므로 원인을 결한 등기가 되었으니 그 상속인인 피고 (1) 내지 (9)들은 이를 각 말소할 의무가 있고, 위 설시 등기중 피고10,11명의의 각 등기는 피고11에 대한 원고의 채무담보조로 경료한 것에 불과할 뿐이고 원고의 피고11에 대한 채무는피고 11이 원고를 대위한 소외8로부터 1970.9.30. 금 2,000,000원을 변제받았고 또 1967.5.27.부터 1974.3.5.까지 위 208, 211 두필지 부동산을 수십 필지로 분할하여 타에 매각하여 금 36,000,000여만원을 수령하여 그 대금으로 원리금변제에 충당하여 이미 원고의 채무는 모두 소멸하였으므로 피고10 및 피고11명의의 각 등기는 원인을 결한 무효의 등기가 되었다 할 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 위 설시 각 부동산상에 경료된 피고11명의의 각 등기는 채무 원금 7,030,000원과 그 이자를 담보하기 위하여 경료된 것인데 위 대여당시 토지의 싯가가 금 20,000,000원 이상이었으므로 위 금액이 채무원리금의 합산액을 초과함이 명백하므로 위 등기는민법 제607조,제608조에 위반되어 무효인 대물변제예약에 터잡아 경료된 원인무효의 것으로서 말소되어야 할 것이므로 원고는망 소외 2의 상속인들중의 한 사람으로서 그 보존행위로서 이건 청구에 이르렀다고 주장하고 있다. 살피건대, 원심증인소외 9,10,11,12,13,14의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 1963.11.경에 사업상 채무로서망 소외 1에게 금 3,000,000원의 채무가 있었는데 그 담보의 방법으로 그의 아버지인망 소외 2소유이던 구지번 상도동 208, 211 두 필지 토지에 관하여 채권자인소외 1앞으로 근저당권설정등기를 경료해 주었다가 다시 원고주장과 같이 동인앞으로 환매특약부 매매의 이전등기(등기번호 제1072호)를 경료하였고 그후 원고는 피고10의 주선 아래 피고11로부터 금원을 차용하여소외 1에 대한 채무를 변제하기로 하고 1차로 1964.1.29. 피고11로부터 금 1,800,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 3개월로 정하여 차용하고소외 2소유이던 구지번 상도동 213,216(별지 제1목록 부동산) 토지에 관한 이전등기를 일단 피고11앞으로 넘겨주되 원고가 위 채무를 변제하면 피고11은 그 등기를 말소해 주고 만약 변제기를 도과하면 피고11은 위 채무에 갈음하여 위 토지의 소유권을 넘겨 받는 것으로 약정하고 이에 따라 피고11앞으로 위 설시와 같은 내용의 환매특약부 매매에 인한 이전등기(등기번호 제1872호)를 경료해 준 사실, 그리고 2차로 원고가 1964.2.11. 피고11로부터 금 5,230,000원을 이자는 월 5푼, 변제기는 5개월로 정하여 차용하고 그 채무를 담보하는 방법에 관하여소외 1,피고 10,11,소외 2등과 원고가 합석하여소외 1은 구지번 상도동 208, 211 토지에 관하여 기히 경료되어 있는소외 1명의의 근저당권설정등기를 말소하고 원고의 채권자인 피고11의 요구에 따라 일단 금전차용 주선자인 피고10앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주고 소외2는 구지번 상도동 207 토지에 관하여 역시 피고11의 요구에 따라 일단피고 10명의로 소유권이전등기를 경료하여 주면피고 10이 다시 피고11앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주되 원고가 피고11에게 위 채무를 변제하면소외 1이나 피고10,11은 그들 명의의 각 등기를 말소하여 주기로 하고 만약 변제기를 도과하면 피고11은 위 채무에 갈음하여 위 토지들의 소유권을 넘겨받는 것으로 약정하고 이에 따라 피고10(등기번호 제2918, 2919호), 피고11(등기번호 제3050호) 명의의 앞서와 같은 환매특약부 이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 갑 제4호증(매매계약서), 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2호증의 1(각 영수증), 을 제3호증(각서), 을 제4호증(포기서)등은 앞서 인용한 증거들에 비추어 볼 때 위 인정과 같은 금원차용 무렵에 위 채무를 담보하기 위해 소유권이전등기를 경료하는 절차방법이나 그에 부수된 형식에 맞도록 형식적으로 작성한 것으로 보여지므로 위 인정에 방해가 되지 아니하고, 위 인정에 어긋나는 을 제11호증(확인서)의 기재는 믿지 아니하고 달리 이에 반하는 증거는 없다. 따라서 위 설시 부동산에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 원고의 피고11에 대한 채무를 담보하기 위하여 매매 또는 환매특약부 매매의 형식을 빌어 경료하여 놓은 등기라 할 것인데 먼저 위와 같은 등기가민법 제607조,제608조에 위반한 무효한 것인가에 관하여 보건대, 앞에서 인정한 사실에 의하면 원고가 피고11로부터 차용한 금원의 원금은 7,030,000원(1,800,000원+5.230,000원)이고 그에 대한 변제기까지의 이자는 금 522,481원{(1,800,000x(91/365)x0.2)+(5,230,000x(151/365)x0.2) 당시의 이자제한법 소정의 연 2할의 이율에 따름}임이 계산상 명백하므로 위 채무의 담보로 제공된 위 토지들의 당시 싯가가 위 금액을 초과하는 것인지의 여부를 보건대, 위 토지들의 당시 싯가가 금 20,000,000원 이상이라는 원고의 주장은 이를 인정할 증거가 없고, 당시 싯가가 합계금 11,224,000원이라는 원심감정인소외 15의 싯가 감정결과는 당심감정인소외 16의 감정결과에 비추어 믿지 아니하고 달리 위 부동산의 당시 싯가가 채무원리금을 초과한다고 인정할 자료는 없고 오히려 당심감정인소외 16의 감정결과에 의하면 위 부동산들의 당시(1964.1. 및 그해 2.경) 싯가는 합계 금 6,699,800원 정도인 사실을 인정할 수 있고 이는 채무의 원금에도 미달되는 것이었음을 알 수 있어 원고의 위 주장은 실당하여 받아들일 수 없다. 다음 변제로 인하여 피담보채무가 소멸하였다는 원고주장에 관하여 보건대, 우선 원고가 소외1에 대한 채무를 변제하였으니소외 1 명의의 등기는 말소되어야 한다는 주장에 관하여 보면, 원심증인소외 11의 증언과 변론의 취지에 의하면 원고는 피고11로부터 차용한 1964.1.29.자 금 1,800,000원에다 금 1,200,000원을 더 보태서 그경소외 1에 대한 채무를 모두 변제한 사실은 인정할 수 있으나 한편 위 증인의 증언에 의하면 원고와소외 1, 피고10,11등은 원고가 피고11에 대한 합계 금 7,030,000원의 채무원리금을 모두 변제하여야소외 1 명의의 등기 및 피고10,11 명의의 등기를 모두 말소하여 주기로 약정한 사실을 인정할 수 있어 뒤에서 인정하는 바와 같이 원고의 피고11에 대한 채무가 모두 변제되었다고 인정할 수 없는 이상 원고는소외 1명의의 등기의 말소를 구할 수 없는 것이므로 이점 실당하고, 다음 피고11에 대한 채무의 변제여부에 관하여 보건대, 당원이 믿지 아니하는 갑 제11호증(계산서)의 기재 외에는 원고의 피고11에 대한 채무원리금이 모두 변제되었다고 인정할 증거는 없으며(환매기간내에 변제치 않았음을 원고도 자인함), 한편 피고11은 위 부동산의 매립 성토를 동 피고가 시행하여 경제적 가치가 높아지게끔 대지화하여 타에 매각처분키로 하되 그 대지조성비는 후에 원고가 동 피고에게 위 채무원리금과 합하여 변제하여야 원고는 동 피고에게 위 부동산상의 각 등기의 말소를 구하도록 약정하였는데 그 대지조성비가 금 50,000,000원 정도 소요되었고 원고는 이를 변제치 않고 있으므로 원고가 피고에게 채무 모두를 변제하였다는 주장은 실당한 것이라고 다투고 있는바 원심증인소외 10,17의 증언을 종합하면 원고와 피고11간의 위 금전대차 이후 두 사람 사이에 피고11이 그 비용으로 위 토지를 매립 성토하여 대지로 조성한 다음 위 대지를 매각처분하여 위 대여원리금에 충당하기로 하되 위 매립성토에 소요된 비용은 후에 원고가 피고11에게 원리금 청산시 합하여 같이 변제하여 주기로 약정한 사실, 이에 따라 피고11은 1965.3.경부터 계속하여 10여년간 대지조성작업을 실시하여 그 비용이 금 50,000,000원 정도가 소요된 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 갑 제11호증(계산서)의 기재는 믿지 아니하고 달리 이를 뒤집을 증거없다. 따라서 원고가 피고11에 대한 채무를 모두 변제하였다는 주장은 결국 실당하여 받아들일 수 없다. 그러므로 어느모로 보나 피고들 명의의 위 설시 각 부동산에 관한 위 각 등기가 원인무효한 것으로서 말소되어야 한다는 원고의 주장은 실당하여 받아들일 수 없다. 원고는 선택적 청구로서, 원고가 피고11에게 경료해준 위와 같은 등기는 채무담보의 방법으로서 신탁적으로 이전등기를 해준 것에 불과하므로 이제 위 채무가 완제되었으니 이사건 솟장송달로서 위 신탁계약을 해지하고 피고11에 대하여 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 하므로 보건대, 피고11앞으로 경료된 위 부동산상의 소유권이전등기가민법 제607조,제608조에 위반되는 무효의 원인관계에 기하여 이루어진 것이라는 점을 인정할 증거가 없다 함은 위에서 설시한 바와 같고 또 원고의 피고11에 대한 채무가 모두 변제되었다고 인정할 자료없음도 위에서 설시한 바와 같으므로 원고의 위 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없어 받아들일 수 없다. 3. 당사자참가인의 청구에 관한 판단 당사자참가인은 이사건 토지의 하나인 서울 관악구 상도동 211(분할전 구지번) 답 5,040평은 원래망 소외 2의 소유였는데, 동인은 1956.4.10.경 위 토지를 장차 설립될 참가인 범인의 기본재산으로 출연하였고, 참가인 범인은 위 토지를 비롯한 다른 토지를 기본재산으로 하여 1960.5.9. 당시의 주무관청이던 문교부장관으로부터 설립인가를 받고, 같은해 5.20. 설립등기를 마쳤으므로, 위 토지는 법인설립등기와 동시에 참가인의 소유로 되었던바, 다만 참가인이 위 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 않고 있음을 기화로,소외 2가망 소외 1, 피고10,11앞으로 위 토지에 관한 이전등기를 경료해 주었으니, 위 등기들은 무권리자인소외 2에 의하여 경료된 당연무효의 것으로서,소외 2의 상속인인 원고나소외 1의 상속인들인 피고1,2,3,4,5,6,7,8,9와 피고10,11등은 위 상도동 211 답 5,040평 및 위 토지에서 분할된 일부인 별지 제 2목록기재 토지가 당사자참가인의 소유임을 확인하고, 또 위 제2목록기재 토지에 관하여 피고10,11은 그들 명의의 이전등기를, 나머지 피고들은소외 1명의의 이전등기를 각 말소하고, 원고는 그 상속분에 따라 위 제2목록기재 토지의 지분 18분의 1에 관하여 1956.4.10. 기부를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다. 그러나,민법 제48조 제1항 소정의 "연재산은 법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다"는 규정은 출연재산이 부동산인 경우 법인이 성립된 때에 출연재산에 대한 이전등기청구권을 가지게 된다는 뜻으로 풀이되고, 부동산 물권변동에 있어서 형식주의를 취하고 있는 우리 법제하에서는 법인은 그 성립후 출연부동산에 관한 이전등기를 경료받은 때에 비로소 그 부동산의 소유권을 취득한다고 해석함이 상당한바, 당사자참가인이 아직 위 토지에 관한 이전등기를 경료받지 아니하고 있음으 그 주장자체에 의하여 명백하므로, 참가인이 그 성립등기시에 위 토지의 소유권을 취득하였다는 전제에서 나온 참가인의 청구는 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유없음에 돌아간다 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구와 당사자참가인의 청구는 모두 실당하여 기각하여야 할 것인바, 원판결은 당원과 결론을 같이 하여서 정당하고 원고 및 당사자참가인의 항소는 모두 부당하므로 이를 각 기각하기로 하고 항소비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제94조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이병후(재판장) 송기방 강철구