주무관청 허가 없이 재단 기본재산인 부동산 교환계약을 체결함

【원고 , 항소인】 원고 【피고 , 피항소인】 재단법인 광주구 천주교회유지재단 외 1인 【원심판결】 제1심 광주지방법원(70가1199 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고 학교법인 대건학당은 피고 재단법인 광주구 천주교회 유지재단에 대하여 별지목록기재 부동산에 관한 각 1965.1.14. 광주지방법원 접수 제476호 1964.10.1.자 증여를 원인으로한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 재단법인 광주구 천주교회유지재단은 원고에게 동 부동산에 관하여 1963.11.6. 화해를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 【이 유】 먼저 원고의 주청구에 대하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제3 내지 제10호증 기재에 원심증인 소외 1의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 부동산(이하 본건 부동산이라 한다)은 원래 피고 재단법인 광주구 천주교회 유지재단(이하 피고 천주교 유지재단 이라한다)의 기본재산이었는데동 재단이 동 부동산을 피고 학교법인 대건학당에 1964.10.1.자 증여를 원인으로 1965.1.14. 소유권 이전등기를 경료하여준 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심증인 소외 2, 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증 기재에 동 증인들의 증언을 종합하면, 1963.11.6.에 원고는 그의 소유인 광주시 쌍촌동 (지번 1 생략) 답 345평과 같은 동 (지번 2 생략)대 122평과 동 지상 목조 고즙 평가건 주택 5간의 각 소유권을 피고 천주교 유지재단에 이전하여 주고 동 피고는 원고에게 본건 부동산의 소유권을 원고에게 이전하여 주기로하는 교환계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 소외 4의 일부 증언은믿기 어렵고 달리 반증이 없다. 그런데 원고 소송대리인은 위 인정과 같이 본건 부동산을 피고 천주교회 유지재단은 원고와 교환계약을 하고서, 피고 학교법인 대건학당에 증여를 원인으로 소유권이전등기를 필하였음은 피고들이 동일법인이며 대표자도 동일한 점에 비춰 허위 통모로 인한 무효의 등기이므로 동 등기를 말소하고, 피고 천주교 유지재단은 원고에게 위 교환계약에 의한 본건 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하라. 주장하고 피고는 이를 다투므로 살피건대, 먼저 피고 재단법인 천주교 유지재단과 원고 와의 위 교환계약이 유효한가 여부를 본다. 무릇, 재단법인의 정관에는 민법 제43조, 제40조 제4호에 의하여 자산에 관한 규정을 기재하여야 하고 따라서 재단법인의 기본재산의 처분은 결국 재단법인 정관의 변경을 초래하게 되므로 정관의 변경이 이루어지지 아니한다면 재단의 기본재산에 관한 처분행위는 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이고, 재단법인의 정관의 변경은 주무부장관의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없는 것이다. 그런데 본건 부동산이 재단법인인 피고 천주교 유지재단의 기본재산임은 위 인정과 같고원심증인 소외 2, 소외 4의 일부증언에 의하면 본건 부동산을 위 인정과 같이 원고와 교환계약을 체결함에 있어, 동 재단법인의 기본재산의 처분에 관하여 주무관청의 허가를 얻지아니하였음이 인정되므로 위 교환계약은 그 효력을 발생할 수 없다. 따라서 동 교환계약이 유효임을 전제로 한 원고의 본건 말소등기및이전등기를 구하는 원고의 주청구는 나머지 점에 관하여 판단할 것 없이 모두 이유없다 할 것이다. 다음 피고 천주교유지재단에 대한 예비적청구에 관하여 판단한다. 원고 소송대리인은 가사 위 교환계약이 주무관청의 허가를 받지 아니하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없다면, 이는 피고의 귀책사유로 후발적 이행불능이므로 그(본건 목적물에 가름한)전보배상으로 본건 부동산의 현시가인 돈 23,960,000원의 배상을 예비적으로 청구한다고 주장하므로 살피건대, 재단법인의 기본재산의 처분행위인 위 교환계약이 주무부장관의 허가를 받지 아니하여 동 계약이 무효임은 위 인정과 같은 바, 그렇다면 동 계약의 이행에 가름하여 부동산 시가상당의 전보배상을 청구함은 재단법인의 기본재산의 처분행위의변형에 불과한 것으로 무효인 동 처분행위의 변형인 동 전보배상도 청구할 수 없다 할 것이니, 예비적청구 역시 더 나아가 판단할 것 없이 이유없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 이건 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와결론을 같이하여 타당하고 원고의 항소는 이유없어 이를 기각할 것이며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 김재주(재판장) 홍기주 이금원