원고가 피고의 종아리퇴축술 시술 후 감각신경 손상 및 후유증을 입었다며 손해배상을 청구함.

- 1 - 서울고등법원 제17민사부 판결 사 건2010나82334 손해배상(의) 원고, 항소인 겸 피항소인 **** **** 소송대리인 변호사 **** 소송복대리인 변호사 **** 피고, 피항소인 겸 항소인 **** **** 소송대리인 변호사 **** 제1심판결서울중앙지방법원 2010. 7. 20. 선고 2009가단122768 판결 변 론 종 결2011. 7. 7. 판 결 선 고2011. 8. 30. 주문 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. - 2 - 가. 피고는 원고에게 45,381,405원과 이에 대한 2007. 10. 27.부터 2011. 8. 30.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하 라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 25%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 청구취지및항소취지 청구취지 : 피고는 원고에게 72,350,062원과 이에 대한 2007. 10. 24.부터 이 사건 소 장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 원고의 항소취지 : 제1심 판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원 고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 65,476,757원과 이에 대한 2007. 10. 24.부 터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비 율로 계산한 금원을 지급하라. 피고의 항소취지 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 이유 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 해당부분 기재와 같으므로 - 3 - 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 손해배상책임의 발생 가. 당사자의 주장 1) 원고 ① 피고가 이 사건 시술 전에 초음파 검사 등으로 시술할 부위의 정확한 위치 를 확인하여야 함에도 불구하고 사전 검사를 전혀 시행하지 않았고, ② 시술상의 잘못 으로 차단의 대상인 운동신경이 아닌 감각신경을 손상시켰으며, ③ 원고가 시술 후 계 속하여 족저부 통증을 호소하였음에도 별다른 처치를 하지 않은 채 방치하다가 기본적 검사도 없이 원고를 ○○병원으로 전원시켰고, ④ 이 사건 시술 전에 시술의 내용과 그 위험성, 부작용 등에 관하여 전혀 설명을 하지 않았는바, 만약 피고로부터 제대로 된 설명을 들었더라면 원고가 이 사건 시술을 받지 않았을 것이 분명하므로, 피고는 이 사건 시술로 인한 후유증으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 피고 이 사건 시술시 사용한 고주파치료기계는 자동으로 신경탐색을 하면서 시술을 하는 기능을 가지고 있어 신경의 위치를 확인하기 위한 사전 검사가 필요하지 않고, 이 사건 시술 전 원고에게 위 시술의 부작용이나 시술 후에 생길 수 있는 부종으로 인 한 신경압박 등을 원인으로 한 신경손상으로 인한 감각이상, 운동장애 등의 합병증이 발생할 수 있다고 설명을 하였다. 나. 판단 1) 설명의무 위반을 제외한 나머지 주장에 대하여 가) ① 주장에 대해 - 4 - 이 사건 시술로 인하여 좌측 외측 족저신경 다발의 근원이 되는 경골신경 다발 중 외측 족저신경을 이루어야 할 해당 부위 일부가 종아리 부위에서 손상을 받은 것으로 여겨지는 사실은 위에서 본 바와 같고, 피고가 이 사건 시술 이전에 신경의 주 행 위치를 확인하기 위한 사전 검사를 실시하지는 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 이 사건 시술 전에 신경의 위치를 정확하게 파악하는 것이 기술적으로 가능 하다는 점을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 다만 아래 2) 나) (2)항에서 보듯 이 환자가 깨어 있는 상태에서 환자에게 물어가면서 시술을 하면 운동신경만 파괴하는 것이 가능할 수도 있지만 이 사건 시술은 그 수술부위가 깊어 마취 없이 수술하는 것 이 사실상 불가능하므로, 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 나) ② 주장에 대해 이 사건 시술에는 하지 감각신경 및 운동신경 마비 등의 합병증 유발이라 는 고유한 위험이 내재해 있는 점, 개인마다 해부학적으로 신경의 위치가 각기 달라 이 사건 시술과 같은 고주파 혹은 전기 신경자극기를 이용한 신경 위치 확인 후 고주 파로 신경을 차단하는 방법으로는 비복근 운동신경 외에 다른 신경 부위에도 손상을 줄 가능성이 상존하는 점 등에 비추어, 신경손상의 결과가 초래되었다는 이유만으로 바로 피고에게 술기상의 과실이 있었다고 단정하기 어려운 이 사건에서, 위 인정사실 과 원고가 제출한 증거들만으로는 위 신경손상이 피고의 술기상의 과실로 인한 것이라 고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다) ③ 주장에 대해 제1심 법원의 연세대학교 세브란스병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 - 5 - 의하면 이 사건 시술과 같은 종아리 퇴축술 후 족저부 통증 등을 호소하는 경우 그 원 인을 파악하기 위하여 신경전도검사를 실시하여야 하는 사실이 인정되고, 원고가 통증 을 호소하였음에도 피고가 원고에 대하여 신경전도검사를 실시하지 않은 사실은 당사 자 사이에 다툼이 없다. 그러나 위에서 든 증거들을 종합하면, 감각신경이 일단 손상을 입게 되면 자연적으 로 회복하기를 기다리는 것 이외에는 달리 그 회복을 위한 적극적인 처치방법이 따로 없어 위와 같은 증상을 호소하는 경우 급성기에는 얼음찜질이나 탄력붕대를 적용할 수 있으나 궁극적으로는 신경재생을 기다리는 방법 밖에 없는 점, 피고가 상당한 기간 내 에 전원 조치를 취한 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 사실만으로는 원고의 현재의 장애 가 피고가 경과관찰을 해태한 잘못으로 인한 것이라고 보기도 어렵다. 2) 설명의무 위반 여부 가) 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 과하는 과정 및 그 후에 나 쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발 생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사 정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 위 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상 되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하 여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인 가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있는바(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다 48443 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 시술에는 종아리 근육마비, 하지 감 각신경 및 운동신경 마비, 재발, 피부 손상, 감각 저하 등의 부작용이 있고, 아래에서 - 6 - 보는 바와 같은 여러 문제점이 있으므로, 피고는 원고에게 그 시술을 하기 전에 위와 같은 부작용 등에 관하여 제대로 설명을 할 의무가 있다고 할 것인데, 아래에서 보는 사정들과 원고가 피고로부터 감각신경 손상의 위험이 있다는 얘기는 전혀 들은 바가 없으며, 광고내용과 마찬가지로 피고가 종아리퇴축술 전문가이고, 수백 건의 수술경험 이 있어 굉장히 안전한 수술이며, 심한 운동을 하면 근육이 다시 발달할 가능성은 있 으나 추가 조치가 가능해 문제되지 않는다는 설명만 들었다고 진술하고 있는 점 등에 비추어, 갑 7(진료기록부)의 2007. 10. 24.자 기재란의 “종아리 상담 재발 및 합병증에 대해 설명”이라는 기재만으로는 피고가 원고에게 시술의 부작용 등에 관하여 충분한 설명을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나) 나아가, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래에서 보는 여러 사정에 비 추어 보면, 피고가 원고에게 이 사건 시술 전에 종아리근육 퇴축술의 방법, 필요성, 부 작용 등에 관하여 충분히 설명하였다면 원고로서는 그 시술을 받지 아니하였을 것으로 여겨지므로, 원고의 현 증상과 피고의 설명의무 위반 사이에는 상당인과관계가 있다고 봄이 상당하다. (1) 원고가 받은 이 사건 시술인 종아리근육 퇴축술은 질환이나 병적 상태 를 치유하기 위한 시술이 아니라 종아리의 굵기를 가늘어지게 하는 미용 목적의 시술 이고, 시술방법이 앞서 본 바와 같이 정상적인 조직인 비복근 운동신경을 차단하거나 소작하여 비복근이 비정상적으로 퇴화되도록 하는 것으로서 침습적이다. (2) 운동신경은 일반적인 위치를 나타내는 것으로 사람에 따라 조금씩 다 를 수 있지만 통상의 위치 파악이 상대적으로 어렵지 않다고 할 수 있으나, 운동신경 과 엉켜있는 감각신경의 경우는 그 위치가 일정하지 않고 그물망처럼 불규칙적이어서 - 7 - 사전에 그 위치를 파악하는 것이 어렵고, 아직 기술적으로 신경의 위치까지 파악하는 데까지 발전되어 있지 않다. 다만 환자가 깨어있는 상태에서 수술을 하면 환자에게 물 어가며 수술을 할 수 있어 운동신경만 파괴하는 것이 가능할 수도 있지만, 수술부위가 종아리 안쪽 깊은 곳이어서 통증이 심한 탓에 마취없이 수술하는 것은 사실상 불가능 하고(즉, 운동신경이나 감각신경 모두 개인마다 위치가 조금씩 다르기 때문에 침을 넣 어 자극을 하는 것 밖에 다른 방법은 없는데, 마취상태에서는 대화가 어려워 운동신경 과 감각신경을 구분하는 것이 어렵다는 것이다), 이 때문에 수술과정에 운동신경뿐만 아니라 감각신경이 손상될 가능성이 항상 내재해 있다. 위와 같은 이유로 이 사건 시 술이 그 자체로 상당히 위험하기 때문에 성형외과 의사들 중 상당수가 그 수술 자체를 꺼려한다. (3) 감각신경은, 절단되더라도 이어주면 그 기능을 회복하는 혈관과 달리, 일단 손상을 입으면 그 아래 부분이 파괴되는 것을 피할 수 없다. (4) 이 사건 시술로 인한 부작용을 막기 위해서는 오랫동안 경험을 쌓아서 운동신경만 파괴하는 감각을 익히는 것 밖에 달리 방법이 없고, 파괴의 범위를 정확히 제어할 수 있는 기술도 아직 없다. (5) 이 사건 시술은 의학적으로 보면 해서는 안 되는 수술이어서 우리나라 나 중국 말고는 시술하는 나라가 없는 것으로 보이며, 현재 정형외과학회측에서는 이 사건 시술이 정상조직을 파괴하는 것이라는 이유로 공식적으로 수술에 반대하고 있고, 성형외과학회측의 경우에는 찬성과 반대의 두 입장이 팽팽하게 대립되어 있어 학회차 원에서 공식적으로 입장을 표명하지 못하고 있는 상황이다. (6) 정형외과 의사 등 극히 일부 의사들 말고는 절개된 종아리 부분을 해 - 8 - 부학적으로 직접 접해 본 경우가 거의 없는데 정형외과가 아닌 의사들에 의하여 이 사 건 시술이 행해지고 있는 점에서도 이 사건 시술은 위험하다. 피고의 전공도 혈관외과 이고, 이 분야에 관하여 전문적으로 교육을 받은 바는 없다. (7) 이 사건 시술에 사용된 기계도 운동신경만 한정하여 파괴한다는 설명 과 달리 과다 조사나 주변신경의 조사 등 위험을 안고 있는 것으로 보인다. (8) 또 차단되었던 신경이 재생됨에 따라 비복근이 다시 발달할 수 있는데, 그렇게 되면 당초의 시술 목적이 이루어지지 않게 된다. 뿐만 아니라 재생과정에서 불 균일하게 또는 비대칭적으로 재생될 가능성을 배제할 수 없고, 시술의 부작용으로 피 부 손상, 색소 침착 등도 있을 수 있어, 미용의 측면에서도 시술받기 전보다 시술 후가 더 나쁠 수가 있다. 실제 원고의 경우도 퇴축술 자체도 제대로 안돼서 현재 좌우측 다 리 종아리가 균형이 맞지 않은 상태이다. (9) 결국 이 사건 시술은 치료목적이 아닌 미용목적의 시술임에도 불구하 고, 위험 부담(미용의 측면에서 개선의 효과가 없거나 상태가 악화될 가능성을 배제할 수 없을 뿐만 아니라, 종아리에 병적 상태를 초래할 위험이 있다)이 큰 시술이다. 3) 소결 따라서 피고는 이 사건 시술에 대한 설명의무를 다하지 않음으로 인하여 원고 가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 피고의 설명의무 위반과 원고의 현 장애사이에 상당인과관계가 인정되므로, 피고는 원고의 자기결정권 침해에 대한 위자료뿐만 아니라 재산상 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다56095 판결 등 참조). 다만, 위에서 인정한 사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들 즉, 피고 - 9 - 가 이 사건 시술을 하게 된 경위와 그 내용, 원고의 현 장애의 부위와 정도, 원고로서 도 이 사건 시술로 인한 위험을 전혀 감수할 의사가 없었다고 하기는 어렵고, 그 체질 적 소인이 기여하였을 가능성을 아주 배제하기 어려운 점 등을 손해의 공평.타당한 분담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이념에 비추어 보면, 피고의 책임비율을 80%로 제한함이 상당하다 할 것이다. 4. 손해배상의 범위 이 사건 시술로 말미암아 원고가 입은 재산적, 정신적 손해액의 산출근거, 지출비용, 계산내역과 그 액수는 아래와 같다(다만, 월 12분의 5%의 비율에 의한 중간이자를 공 제하는 단리할인법에 따라 이 사건 의료사고 당시의 현가로 계산하고, 계산의 편의상 원 미만 및 월 미만은 버린다). 가. 일실수입 1) 인정사실 및 평가내용 가) 생년월일 : 1966. ○. ○.생의 여자 나) 가동능력에 대한 금전적 평가 : 이 사건 시술 당시 (주)○○에서 근무하면 서 2007. 10. 20.부터 2007. 12. 31.까지 2개월 10일간 17,853,764원, 2008. 1. 1.부터 2008. 5. 31.까지 5개월간 37,833,335원을 지급받았으므로, 원고가 구하는 바에 따라 후자를 평균한 월 7,566,667원. 다) 가동능력 상실률 : 4% 라) 기대여명 : 사고일로부터 42.88년 마) 가동기간 및 가동일수: 만 60세가 되는 2026. 8. 31.까지 226개월간 [인정근거] 현저한 사실, 경험칙, 갑 8-1, 2, 3, 갑 10, 11, 12, 갑 13-1, 2, 갑 - 10 - 14-1 내지 10의 기재, 제1심 법원의 □□병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 변론 전체 의 취지 2) 계산 : 48,126,695원 7,566,667원 × 4% × 159.0089(226개월의 호프만지수) 나. 기왕치료비 1) 이 사건 시술비 : 1,700,000원 2) ○○병원 치료비 : 650,062원 [인정근거] 갑 4, 5의 기재 다. 책임의 제한 1) 책임인정 비율 : 80% 2) 계산 : 40,381,405원 50,476,757원(48,126,695원 + 1,700,000원 + 650,062원) × 80% 라. 위자료 1) 참작한 사유 : 원고의 나이, 가족관계, 재산 및 교육정도, 이 사건 의료사고의 경위 및 결과, 기타 변론에 나타난 여러 사정 2) 결정금액 : 500만 원 마. 소결 그러므로, 피고는 원고에게 45,381,405원(재산상 손해 40,381,405원 + 위자료 5,000,000원)과 이에 대하여 이 사건 의료사고 발생일인 2007. 10. 27.부터 그 이행의무 의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2011. 8. 30.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 - 11 - 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하 여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들이고, 피고의 항소를 기각하기로 하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사이경춘 판사권성우 판사손흥수