피고가 원고에게 대출금 4,500,000원을 지급받고 토지에 설정된 근저당권과 지상권 설정등기를 말소해야 함.

【원고, 피항소인】 이삼선 【피고, 항소인】 주식회사 갑을상호신용금고 【원심판결】제1심대구지방법원(85가단3753 판결) 【주 문】 1. 원판결을 다음과 같이 변경한다. 2. 피고는 원고로부터 돈 4,500,000원을 지급받은 다음에 대구 서구 본리동 689의 3 대 117 평방미터에 관하여 1982.8.21. 대구지방법원 북대구등기소 접수 제51572호로 경료한 근저당권설정등기 및 같은 날 같은 등기소 접수 제51573호로 경료한 저상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 5분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 주문 제2항 중 선이행의 조건을 제외한 나머지 부분 및 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 【이 유】 소외 이일술이 1982.8.20. 피고로부터 돈 3,000,000원을 이자는 연 1할 8푼 5리로 정하고 대출받으면서 그 담보를 위하여 위 이일술의 소유였던 주문기재의 이 사건 대지에 관하여 그 기재와 같이 채권최고액은 돈 4,500,000원, 채무자는 위 이일술, 근저당권자는 피고로 된 근저당권설정등기를 경료함과 동시에 나대지 상태로서의 담보가치가 감소되지 않도록 하기 위하여 주문기재와 같이 목적은 건물의 소유, 범위는 토지의 전부, 지료는 무료, 존속기간은 계약일로부터 15년후, 지상권자는 피고로 된 지상권설정등기를 경료한 사실, 원고는 1982.10.25. 위 이일술로부터 이 사건 대지를 매수하여 1982.10.17. 대구지방법원 북대구등기소 접수 제69439호로서 원고앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 위 이일술은 피고에게 1982.8.20.부터 1984.11.29.까지 사이에 위 대출금에 대한 변제조로 28회에 걸쳐 합계 돈 2,024,400원의 신용부금을 불입하여 위 불입금에 대한 이자돈 124,170원을 합한 돈 2,148,570원으로 기발생이자 및 지연손해금 348,816원에 우선 변제충당하고 남은 돈으로 다시 원금을 충당하였으며, 1985.9.6.에는 나머지 대출원금 1,200,246원을 초과하는 돈 1,225,246원을 피고를 위하여 변제공탁한 사실은 모두 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 이일술의 피고에 대한 위 대출금 채무는 변제 또는 변제공탁으로 모두 소멸되었다 할 것이다. 그러나, 소외 이태조가 1982.9.18. 위 이일술의 연대보증아래 피고와의 사이에 어음할인 거래약정을 체결하고 돈 5,650,000원을, 이자는 연 2할 1푼으로, 연체이자는 연 2할 4푼으로, 변제기는 1983.1.17.로 정하고 차용한 뒤 그 채무를 변제하지 못하게 되자 피고가대구지방법원 85가합391호로서 위 이태조 및 이일술을 상대로 대여금 청구의 소를 제기하여 위 이태조와 이일술은 연대하여 피고에게 돈 5,650,000원 및 이에 대한 1983.1.18.부터 완제일까지 연 2할 4푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 승소판결이 선고되어 그 판결이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 2(근저당설정계약서), 을 제6호증의 2(지상권설정계약서)의 각 기재내용에 의하면, 위 이일술이 1982.8.20. 피고로부터 돈 3,000,000원을 대출받을 당시 위 이일술의 피고에 대한 어음대출, 계급부금, 어음할인, 지급보증 기타의 거래로 인한 채무, 보증채무 등 각종의 원인으로 발생하는 현재 또는 장래의 일체의 채무를 공통담보하기 위하여 채무자 겸 근저당권설정자로서 근저당권설정계약을 체결하고, 이 사건 대지에 관하여 위와 같이 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위 이일술의 연대보증채무도 위 근저당권의 피담보채무에 포함된다 할 것이다. 이에 대해 원고는, 위 근저당권설정계약서상의 피담보채무의 범위에 관한 조항은 부동문자로 인쇄된 예문에 불과하여 그 효력이 없고 오히려 위 이일술이 피고로부터 돈 3,000,000원을 대출받은 외에는 그 전후를 통하여 피고와는 직접적인 금융거래가 없었고, 통상 채권최고액은 원본채권의 1.5배 정도되는 액수를 정함이 관례로서 이 사건 대지의 근저당채권최고액이 돈 4,500,000원인데 반하여 위 대출금채무 외에 보증채무금까지 합하면 이를 초과하게 되는 점에 비추어 보면, 위 이일술의 보증채무는 위 근저당권의 피담보채무에 포함되지 아니한다고 주장하므로 살피건대, 약관에 의한 약정이라 하더라도 계약내용의 일부로 삼은 이상 그것이 일반인수준 고객의 거래관념에 반하고 그 내용이 불합리하여 그대로 강요하는 것이 형평의 원칙에 어긋나는 등 특별한 경우가 아닌 이상 그 효력을 부인할 수 없는 것이바, 앞에서 본 갑 제5호증의 2의 기재내용과 당심증인 이옥순의 증언내용에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 근저당권을 취득함에 있어서 위에서 인정한 바와 같은 내용의 근저당권설정계약서 용지를 사용하는 것이 상례이고, 위 이일술이 1982.20. 피고로부터 돈 3,000,000원을 대출받기 이전에는 피고에 대하여 아무런 채무를 부담하지 아니한 상태이고 그후 위 이태조가 1982.9.18. 피고로부터 돈 5,650,00원을 차용하면서 위 이일술이 연대보증할 때에는 이미 장래의 채무에 대하여서도 채권최고액과 관계없이 전액 변제채임을 부담하는 채무자 겸 근저당권설정자인 위 이일술의 담보제공이 있었으므로 별도의 담보를 설정할 필요가 없었던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으니 이러한 사실에 비추어 보면 위 근저당권설정계약서상의 피담보채무의 범위에 관한 조항이 거래관념에 반하고 형평의 원칙에 어긋남으로써 그 효력이 없다고 단정할 수는 없을 뿐만 아니라 근저당권설정계약서와 같은 처분문서에 있어서는 그 문서의 진정성립이 인정된 이상 그 문서의 표시된 의사표시와 그 내용에 관하여 실질적 증거능력이 있다 하겠고, 또 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 할 것으므로 원고가 주장하는 사유만으로는 위 처분문서인 근저당권설정계약서의 효력을 배척하기에는 부족하고 달리 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다. 따라서, 피담보채무가 소멸하였음을 전제로 한 원고의 청구는 에 의하면, 위 이일술이 1982.8.20. 피고로부터 돈 3,000,000원을 대출받을 당시 위 이일술의 피고에 대한 어음대출, 계급부금, 어음할인, 지급보증 기타의 거래로 인한 채무, 보증채무 등 각종의 원인으로 발생하는 현재 또는 장래의 잃체의 채무를 공통담보하기 위하여 채무자 겸 근저당권설정자로서 근저당권설정계약을 체결하고, 이 사건 대지에 관하여 위와 같이 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위 이일술의 연대보증 채무도 위 근저당권의 피담보채무에 포함된다 할 것이다. 이유없어 기각하여야 할 것이나, 원고의 청구에는 그 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 각 등기의 말소를 구한다는 취지까지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고, 또 이는 장래의 소로서 위 피담보채무액에 관하여 다툼이 있어 미리 청구할 이익도 있으므로 피고는 원고로부터 그 잔존채무액을 지급받은 다음에 위 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것인데, 한편 그 잔존채무액에 관하여 살피건대, 근저당부동산의 제3취득자인 원고의 경우 근저당권에 의하여 부담하는 채무액의 범위는 결산기에 이르러 확정된 채권 중 근저당권설정계약시 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고 이 최고액을 초과하는 부분의 채권까지 부담하는 것은 아니므로 결국 원고는 피고에게 이미 확정된 잔존채권 돈 5,650,000원 및 이에 대한 1983.1.18.부터 완제일까지 연 2할 4푼의 비율에 의한 돈 중 채권최고액 돈 4,500,000원의 한도내에서 이를 변제할 책임이 있다 할 것이다. 그렇다면, 피고는 원고로부터 돈 4,500,000원을 지급받은 다음에 이 사건 대지에 관한 위 근저당권 및 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원판결은 부당하므로 피고의 일부항소를 받아들여 원판결을 주문 제 1, 2, 3항과 같이 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이동락(재판장) 권혁재 사공영진