피고가 원고에게 300,000원을 빌리면서 부동산에 가등기와 저당권을 설정해 담보로 제공함.

【원고, 피항소인】 한인식 【피고, 항소인】 김기선 【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합7626 판결) 【주 문】 (1) 피고의 항소를 기각한다. (2) 원판결 주문 적시중의 "…가등기에 기한 소유권이전등기절차를 이행하고…"라는 적시부분을「가등기에 기한 1969.4.15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고」로 변경 표시한다. (3) 항소 소송비용은 피고의 부담으로 한다. (4) 원판결 주문적시의 건물명도 부분에 관하여는 이를 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는, 원고에게 별지 제1,2목록지재 부동산에 대하여 1968.10.15. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제46140호로써 같은 해 10.14. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보존을 위한 가등기에 기한 1969.4.15. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행하고, 동 제2목록기재 건물을 명도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고 【이 유】 피고가 그의 소유인 별지 제1, 제2목록기재의 부동산을 담보로하여 원고로부터 소외 김동성을 통하여 금 300,000원을 이자는 월 5푼으로 정하여 차용한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3(각 등기부 등본), 피고의 인정하는 각 접수공인 부분 및 당심증인 김동성의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 동 제2호증(등기 권리증), 동 제3호증(매매예약서), 피고가 각 그 압날된 인영부분의 진정성립과 위 증인 및 동 증인 서병석의 각 증언에 의하여 진정히 성립되었다고 추인되는 동 제4호증의 1,2,3(매도증서, 인감증명서, 위임장)의 각 기재내용과 위 증인 두 사람의 증언에 변론의 취지를 보태어보면, 피고는 1968.10.14. 원고로부터 위 금원을 차용하면서 이의 변제기일을 6개월 후로 1969.4.14.로 정하면서 동 차용금원에 대한 담보로 위 부동산(이하 본건 부동산이라 약칭한다)에 관하여 청구취지 적시와 같이 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 및 같은 일자 및 같은 등기소 접수일자에 피고가 자인하고 있는 저당권설정등기가 원고 앞으로 경료되어 있으며, 피고가 위 변제기를 도과하는 때에는 원고는 피고에 대하여 별다른 매매완결의 의사표시를 하지 않고 본건 부동산에 대한 위 채권을 의한 담보권실행을 목적으로 변제기의 다음 날인 1969.4.15.자로 매매를 원인으로 하여 피고는 원고에게 위가등기에 기하여 본등기절차를 이행하고, 동 부동산중 제2목록 기재의 건물을 명도하기로 하는 약정이 성립되었음을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 위 약정대로 원고에게 채무를 이행하였다는 증거를 내세우지 못하고 있는 한 원고에게 본건 부동산에 대하여 청구취지 적시와 같은 이행의무가 있다고 하지 않을 수 없는 바이다. 피고는 본가등기는 그의 승낙없이 원고와 위 김동성과의 공모하에 이루어졌다고 주장하나, 이를 인정할 수 있는 하등의 증거가 없고, 오히려 당심증인 김동성의 증언에 의하면 위 가등기는 피고의 의사에 의거하여 이루어 졌음이 앞에서 인정한 바와 같으므로 위 주장은 이유 없음에 돌아간다 할 것이다. 피고는 또 원고로부터 금 300,000원을 차용하였으나 실제 수령한 액수는 금 260,000원 이었으므로, 위 차용금전액을 원금채권으로 주장하는 원고의 청구는 부당하다는 취지로 다투고 있으나, 피고가 위 차용금중에서 공제되었다고 내세우고 있는 본건 차용금중에서 공제되었다고 내세우고 있는 본건 차용금에 대한 소개 알선비 및 위 등기절차이행에 따르는 사법서사에게 지급한 비용을 합한 금 40,000원은 위 증인 김동성의 증언에 의하여 피고가 부담지출을 하게되는 성질을 가진 금원임을 알아 볼 수 있을 뿐 아니라 동 지출은 피고의 의사에 의하여 행하여 졌음을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로 피고의 동 주장도 받아들일 수 없다 할 것이다. 이리하여 피고는 원고에게 본건 부동산에 관하여 원고의 피고에 대한 위 채권을 위한 담보권실행을 위하여 이를 구하는 원고의 본건 청구에 응할 의무가 있다할 것인 바, 원판결이 원고의 본건 청구를 인용함에 있어서 통상의 매매원인을 이유로하여 당원이 앞에서 본 채권으 담보권 실행목적을 위한 이유와 견해를 달리하고 있으므로 이 점에 관한 피고의 항소가 이유있다 하겠으나, 피고의 원고에 대한 같은 부동산에 관한 매매를 원인으로 삼아 소유권이전 본등기절차를 이행하고, 그중 같은 건물에 대하여 명도를 하여 줄 법률상의 의무가 있는 지위에는 공통하는 바이므로 결국 원판결 주문을 그대로 유지하는 것이 상당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하고, 다만 본등기 의무가 생하는 일자 및 원인 사실 적시가 결여되고 있으므로 원판결 주문에 이를 주문 (2)항과 같이 보충 변경표시 하기로 하고 항소 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 가집행 선고에 관하여는같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 김희남(재판장) 안우만 노종상