원고가 피고로부터 1500만원을 차용하며 담보로 가등기와 본등기를 설정하고, 변제기일을 넘겨 본등기가 경료된 후 변제공탁을 하였으나 피고가 이미 부동산을 제3자에게 양도함.

【원고, 항소인】 김학균 【피고, 피항소인】 김순기 외 1인 【원심판결】제1심 서울지방법원 성동지원(78가합763 판결) 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지및항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고등은 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1977.2.8. 서울지방법원 성동지원 접수 제4454호로 경료된 소유권이전청구권보전의 가등기 및 1978.6.19. 같은 지원 접수 제73899호로 경료된 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 원고소유이던 별지목록기재 부동산에 관하여 피고등 명의로 청구취지기재와 같은 소유권이전청구권보전의 가등기와 그 본등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(화해조서, 을 제4호증과 같다), 갑 제3호증(공탁서), 을 제6호증의 1,2(각 공탁서)의 각 기재내용과 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1977.2.7. 피고등으로부터 금 15,000,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 같은해 5.7.로 정하여 차용하면서 그 담보를 위하여, 앞서 본 피고등 명의의 가등기를 해주는 동시에 위 변제기일까지 위 대여금과 약정이자를 합한 금 17,025,000원을 변제하지 못하면 위 가등기에 대한 본등기절차를 이행하기로 하는 제소전화해를 하였는데, 원고가 위 기일까지 위 채무원리금을 변제하지 못하여 피고등이 앞서 본 바와 같은 본등기를 경료한 사실, 원고가 1978.7.26. 위 대여원리금의 변제를 위하여 금 22,223,850원을 공탁한 사실 등을 각 인정할 수 있고 반증이 없으며, 원고의 위 변제 공탁전인 1978.7.11.에 피고등이 위 부동산을 소외 김원, 최봉규에게 같은달 10일 매매를 원인으로 소유권이전등기해준 사실과 그 부동산에 대한 처분금지 가처분등기가 되어 있는 사실 또한 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 원고가 피고등에 대하여 위 부동산에 대한 처분금지 가처분등기를 경료한 1978.7.4. 이후인 같은달 11일에 피고등이 소외 김원, 최봉규등 앞으로 경료해 준 소유권이전등기는 원고에 대하여 그 효력이 없다 할 것이고, 원고의 피고 등에 대한 위 대여금 채무는 1978.7.26. 변제 공탁에 의하여 소멸하였으므로 동 채권을 담보하기 위하여 경료된 피고등 명의의 위 가등기와 본등기는 모두 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 피고등이 위 부동산을 소외 김원, 최봉규등에게 양도한 것이 원고의 위 처분금지 가처분등 기후라고 하더라도 동 가처분등기시 및 피고 등의 부동산 양도시까지 원고의 피고 등에 대한 위 원리금 채무가 소멸되지 않았음이 위 피고주장 자체에 의하여 명백한 이상, 위 원고명의의 가처분은 피고등의 담보권실행으로서의 처분행위를 저지할 효력이 없다 할 것이므로(대법원 1972.10.31.선고 72다1271, 1972 판결 참조) 피고 등의 담보권실행으로서의 위 부동산 양도행위는 적법하다 할 것이고, 따라서 이미 담보권실행이 적법히 종료된 뒤에 한 담보채무의 변제 공탁을 이유로 원래의 담보목적 가등기와 본등기의 말소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유없다 할 것이다. 원고는 또 피고등이 위 담보권실행을 하기도 전일 뿐만 아니라 원고명의의 위 처분금지 가처분등기도 되기 전인 1978.5.28.부터 같은해 6.16. 사이에 피고등에게 위 대여금 채무에 대한 변제제공을 수차하였는데도 피고등이 수령을 회피하는등 수령지체에 빠져 있었기 때문에 원고명의의 위 처분금지 가처분등기가 될 당시는 물론 피고등이 위 부동산을 소외 김원, 최봉규에게 양도할 당시까지 피고등에게는 아직 담보실행권 발생전에 한 원고명의의 위 가처분등기는 유효하다 할 것이므로, 피고등이 동 가처분등기 뒤에 소외 김원, 최봉규앞으로 해준 소유권이전등기는 효력이 없고, 원고의 피고 등에 대한 대여금 채무는 위 변제 공탁에 의하여 소멸하였으므로, 동 채권을 담보하기 위하여 경료된 피고등 명의의 위 가등기와 본등기는 모두 말소되어야 한다고 주장하나, 원심증인 최주순의 증언만으로써는 원고주장의 위 변제제공 및 피고 등의 수령지체 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으므로 원고의 위 주장도 이유없다. 따라서 원고의 이건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 그에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김진우(재판장) 최종백 이영범