피고가 원고에게 6,000만 원을 빌리고 부동산에 가등기를 설정함.

【원고(반소피고), 피항소인】 【피고(반소원고), 항소인】 【제1심】 서울민사지방법원(83가합1323, 6332 판결) 【주 문】 1. 원판결중 본소에 관한 피고의 패소부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고의 반소에 대한 항소를 기각한다. 3. 소송비용중 본소에 대한 부분은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 하고 반소에 대한 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】본소 : 피고는 원고에게 금 27,783,500원 및 이에 대한 1981. 10. 11.부터 솟장부본 송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제시까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고. 반소 : 원고는 피고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1981. 4. 15. 서울민사지방법원 접수 제14856호로 경료한 가등기와 동년 12. 23. 동 법원 접수 제54462호로서 경료한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결. 【이 유】1. 본소청구 가) 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2, 3, 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1, 2, 3, 갑 제7호증, 을 제2호증의 2의 각 기재에 원심증인소외 1의 일부증언(뒤에 믿지않는 부분 제외)과 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1980. 12월말경 그의 조카인 소외1에게 그의 인감과 이 사건 부동산의 등기권리증을 맡기고 그를 대리하여 금원을 차용하여 오도록 부탁한 사실,소외 1은 피고의 대리인이 되어 그 무렵 수차에 걸쳐 원고로부터 변제기일을 각 3월후로 정하여 도합 금 5,900만 원을 차용하고 차용시마다 위 각차용원금을 액면금으로 하여 그 자신명의로 발행한 약속어음에 배서인을 피고로 기재하여 원고에게 교부한 사실, 그후 원고는 위 각 변제기일에 피고가 그 원리금을 변제하지 아니하자 피고와 타협 끝에 동년 4. 10. 피고와의 사이에 피고가 동 일자에 위 금 5,900만 원을 차용한 것으로 하되 그 변제기일을 동년 10. 10.로 정하고 그간의 이자로 금 100만 원을 지급하기로 약정하는 한편 동 원리금 6,000만 원의 채권을 담보하는 방법으로 동 원리금 전액을 매매대금으로 정하여 청구취지기재의 이 사건 부동산에 대하여 매매예약을 체결하고 피고가 위 원리금을 그 변제기일인 동년 10. 10.까지 지급치 아니할 때는 그 익일에 매매예약 완결의 의사표시가 있는 것으로 보고 이 사건 부동산을 원고가 매수한 것으로 하기로 하며 피고는 위 매매예약에 따른 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고앞으로 가등기절차를 이행하여 주기로 약정한 사실, 피고는 동월 15.자에 동 약정에 따라 원고앞으로 가등기를 하여 주고 원고의 요구를 받고, 위 채무불이행시에 피고의 협력없이 원고단독으로 위 가등기에 기한 본등기를 하게 하기 위하여 원고자신이 피고의 대리인을 선임하여 제소전화해를 할 수 있는 제반서류를 갖추어 원고에게 교부한 사실, 원고는 위 서류를 이용하여 동년 9. 10.자에 그 자신은 신청인이 되고 피고를 피신청인으로 하는 한편 소외2를 피신청인의 대리인으로 선임하여 서울민사지방법원 81자(번호 생략)호로서 피고가 1981. 10.10.까지 금 6,000만 원을 지급하지 아니할 때는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기하여 본등기절차를 이행하여 준다는 내용의 제소전화해를 한 사실, 그후 피고가 위 변제기일까지 위 원리금을 변제하지 아니한 사실, 원고는 동년 12. 23.자에 위 화해조서를 이용하여 피고의 협력없이 단독으로 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기하여 그 앞으로 본등기를 한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 을 제2호증의 1, 을 제3호증, 을 제5호증의 13의 각 기재부분 및소외 1의 증언부분은 당원이 믿지 않는 바이고 달리 위 인정을 움직일 증거는 없으며 원심이 감정결과에 의하면 1983. 5. 25.자 현재 이 사건 부동산의 싯가가 금 42,916,500원인 사실이 인정되고 우리나라의 과거 토지가격앙등 실정에 비추어 볼 때 이건 매매예약 당시인 1981. 4. 10.자의 이 사건 부동산의 싯가가 위 1982. 5. 24.자 싯가액을 초과하지 아니하였을 것임은 명백하다 하겠다. 나) 원고는 위 가)항과 같이 피고에게 금 6,000만 원의 원리금채권을 가지고 있고 그 채권을 담보하기 위하여 이건 부동산에 관하여 가등기를 하고 제소전화해를 한바 있으며 피고가 그 채무를 이행하지 아니하므로서 1981.12. 23.자에 본등기를 하고 그 담보권실행의 방법으로 1983. 5. 25.자에 이 사건 부동산을 귀속정산하였는데 당시 그 싯가가 금 42,916,500원에 불과하고 그 부동산 위에는 주택임대차보호법에 의하여 보호받은 금 1,050만 원의 임차보증금 반환 채무가 붙어 있어 이를 공제하면 결국 원고가 그 담보권실행으로 변제받은 금원은 위 원리금 6,000만 원중 금 32,216,500원(60,000,000－42,916,500－10,500,000)이 되므로 피고에게 나머지 금 27,783,500원(60,000,000－32,216,500)과 이에 대한 지연손해금으로 청구취지 기재와 같은 금원을 지급받기 위하여 이 사건 본소청구에 이르렀다고 주장한다. 살피건대 위 가)항에서 인정한 사실에 의하면 이 사건 부동산에 관한 매매예약은 매매예약의 형식을 취하여 이 사건 원리금채무를 담보할 목적으로 체결하고 그 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 경유한 것이라 할 것이므로 이는 이른바 가등기담보계약이라 할 것이고, 그 가등기에 기한 본등기는 그 담보권실행의 방법으로 이루어진 것이라 할 것이다. 그런데 이와 같은 가등기담보의 경우 그 예약당시 담보로 제공된 목적물의 가액이 그 원리금채무액을 초과하는 경우에는 그 매매예약은민법 제607조,제608조에 저촉되어 무효가 되므로 그 매매예약에 따른 가등기 역시 본래의 등기로서는 무효이지만 채무를 담보하는 범위내에서만 유효하고 그후 채무불이행의 사실이 있어 그 가등기에 기하여 본등기가 경유되었다 하더라도 양도담보의 효력만이 있게 되고 그 채무는 의연히 존속하고 그 채무는 후에 정산절차를 거쳐야만 소멸하고 정산후 목적물의 가액에서 채권액을 충당하고도 나머지가 있으면 채무자에게 이를 반환할 의무를 부담한다 할 것이나 이와 반대로 이사건의 경우와 같이 매매예약당시의 목적물의 가액이 원리금채무액을 초과하지 아니할 경우에는 반대의 특약이 없는 한 그 매매예약은 적법유효하고 그 예약의 내용대로 채무불이행의 사실이 있으면 예약완결의 의사 표시가 있는 것으로 되어 매매의 효력이 발생하고 그 가등기에 기하여 본등기를 하므로서 그 채무전액은 소멸하고 채권자는 그 목적 부동산의 소유권을 완전히 취득하며 그후에는 정산관계는 남지 않는다고 풀이함이 상당하다 할 것이다. 만일 이와 같이 풀이하지 않고 목적물의 가액이 원리금채무액을 초과하는 경우와 같이 그 가등기에 기하여 본등기를 한 후에도 채무가 존속하여 정산이 필요하고 정산당시의 목적물의 가액의 한도에서만 채권이 소멸한다면 채무불이행시에 채권자가 그 원리금 전액을 매매대금으로 하여 그 목적물을 매수한 것으로 한다는 매매예약에 명시된 당사자의 의사표시에도 반할뿐만 아니라 담보방법으로 저당권의 설정을 피하고 매매예약을 선택한 당사자의 의사에도 반한다 할 것이다. 이렇게 보면 이 사건 매매예약당시 반대의 특약이 있다는 주장과 입증이 없는 이 사건의 경우 원고가 1981. 12. 23.자에 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기하여 그 앞으로 본등기를 하므로서 이 사건 원리금 6,000만 원의 채무전액은 소멸되었다 할 것이므로 이와 반대의 견지에서 그것이 의연존속하고 있음을 전제로 하여 나온 원고의 주장은 나머지 점에 대하여는 더 나아가 따져볼 필요없이 이유없다. 2. 반소청구 피고는 이 사건 반소청구원인으로서 피고가 1980. 12.부터 1981. 3.월경까지 수차에 걸쳐 소외1 발행의 약속어음에 배서를 하여 원고에게 교부하고 원고로부터 금 3,300만 원을 차용하고 그 담보로서 이 사건 부동산에 관한 가등기에 필요한 소요서류와 제소전화해에 필요한 제반서류를 교부하여 주었고 1981. 8. 9.까지 위 원리금채무를 전액 변제하므로서 그 피담보채무가 모두 소멸되었는데도 원고가 위 제소전화해신청에 필요한 제반서류를 소지하고 있음을 이용하여 제소전화해를 하고 1981. 12. 23.에 본등기를 한 것이므로 그 등기는 무효이고 그것이 아니더라도 담보의 목적으로 경료된 이건 가등기 및 본등기는 그 피담보채무가 소멸되었으므로 원고는 이를 모두 말소할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 피고가 원고에게 부담한 이 사건 피담보채무가 금 3,300만 원이고 동 피담보채무를 1981. 8. 9.까지 전액변제하였다는 피고의 주장에 부합되는 증거로서는 믿을 수 없는 위 을 제2호증의 1, 을 제3호증, 을 제5호증의 13의 각 기재부분과소외 1의 증언 부분 이외는 달리 증거없고 오히려 본소청구에서 채택한 증거에 의하면 이 사건 가등기 및 본등기는 본소청구부분에서 본바와 같은 경위로 등기된 사실이 인정될 뿐이므로 피고의 주장은 이유없다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 모두 이유없어 기각할 것인바 본소에 관한 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 일부 인용하고 있어 부당하므로 피고의 항소는 이유있어 원판결중 피고의 패소부분을 취소하고 그 부분 원고의 청구를 기각하고 반소에 관한 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유없어 기각하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노승두(재판장) 심명수 이창구