원고가 피고에게 550,000원을 빌려주고 담보로 부동산에 가등기를 설정한 후 본등기 절차 이행을 요구함

【원고, 항소인 겸 피항소인, 반소피고】 원고 【피고, 항소인 겸 피항소인, 반소원고】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방법원(66가2675, 402 판결) 【주 문】 원판결중 본소에 관한 부분을 취소한다. 원고의 청구를 각하한다. 반소에 관한 피고(반소원고)의 항소를 기각한다. 본소에 관하여 생긴 모든 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 하고 반소에 관하여 생긴 항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고(반소피고 이하 원고라 약칭함)는 원판결중 원고 패소부분의 취소를 구하고 본소로서 피고(반소원고 이하 피고라 약칭함)는 원고로부터 금 213,000원을 수령함과 동시에 원고에 대하여 광주시 (주소 생략) 대지 64평과 위 같은 번지의 제1호 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 43평 5홉 및 부속건물 목조와즙 평가건 물치 1동 건평 1평 5홉에 관하여 1965.2.27.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 위 건물을 명도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 위 제1항중 건물명도 부분에 대한 가집행의 선고를 구하고 피고는 원판결중 피고 패소부분의 취소를 구하고 반소로서 원고는 피고에게 대하여 위에 든 부동산에 관하여 1965.3.2. 광주지방법원 등기접수 제3693호로 같은해 2.27.자 매매를 원인으로 한 소유권이전가등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 우선 원고의 본소 청구에 관하여 직권으로 살펴보기로 한다. 이 사건에 있어 원고의 청구의 요지는 원고는 1965.2.27. 피고에게 금 550,000원을 이식 월 5푼 변제기일 동년 3월 30일로 정하여 대여함에 있어 그 담보로 피고 소유 위 별지목록 부동산에 관한 원고명의의 소유권이전의 가등기를 하고 위 변제기에 위 차용금을 변제하지 못할 때에는 위 가등기에 의한 소유권이전의 본등기를 하기로 약정(이를 들어 원고는 양도담보라 표현하고 있는 듯 하나 엄결한 의미에서 소유권이전이 없으므로 양도담보라 단정키 어렵다)하였음에도 불구하고 피고는 위 담보물의 싯가가 금 1,176,500원에 상당하여 원고가 추심할 채권의 원리금을 초과한 부분은 무효라 항쟁하고 위 채무변제를 하지 않고 있으므로 원고는 피고에게 대여한 원금 550,000원과 동 원금에 대한 대여일로부터 1966.9.27.까지의 이자제한법 소정 범위내의 이자 금 313,500원 합계 금 963,500원을 위 담보물의 시가금 1,176,500원에서 공제한 나머지 금 213,000원을 피고에게 반환할 것을 조건으로 위 부동산에 대한 1965.2.27.자 매매에 의한 소유권이전의 본등기 절차이행과 동 부동산중의 가옥명도를 구한다는데 있다. 그러나 한편 성립에 다툼없는 갑 제1,2호증(판결)의 기재내용에 당사자 변론취지를 보태어 보면 원고는 1965.2.27. 소외 1이 그의 처인 소외 2를 채무자로 형식을 취하여 원고로부터 금 550,000원을 변제기를 동년 3.30.로 하고 이자는 월 1할로 정하여 차용함에 있어 피고와 소외 1은 연대보증인이 되고 위 채무에 대한 담보로서 피고는 그 소유의 별지목록 부동산에 관하여 원고에게 소유권이전의 가등기만을 하여두고 위 채무의 변제기까지 금 600,000원을 채무자등이 변제할 때의 위 부동산에 소유권(가등기를 말하는 듯하다)을 피고에게 돌려주되 그렇지 못 할 때에는 그 소유권의 본등기 절차를 원고에게 이행하기로 약정하여 위에든 가등기를 하였는바 위 변제기가 경과하기까지 차용금을 변제하지 않음을 전제로 피고를 상대로 위 별지목록 부동산에 대한 본등기 절차이행과 동 부동산중 가옥에 대한 명도소송을 제기한 결과 제1심에서 원고 청구기각 판결을 받고 다시 불복상소 하였으나 당원에서 1966.9.14. 항소기각 판결이 선고되어 원고 패소로 확정된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 소송은 동일 당사자 사이에 이미 판결이 확정된 사항에 관하여 다시 청구하고 있다 할 것인바 판결의 기판력에 의하여 이미 판결로서 확정된 사항에 관하여는 그에 반한 주장을 할 수 없는 소송법상의 효력이 부여되는 것이므로 이 사건 청구는 더 이상 본안에 들어가 살필 것조차 없이 부당하다 할 것이다. 다만 이 사건 소송에 있어서는 위에 든 바와 같이 원고는 피고등이 원고로부터 돈을 차용할 당시의 별지목록기재의 부동산의 싯가에서 차용한 원금과 그에 대한 이자를 합한 돈을 공제한 잔액을 피고에게 제공함과 동시에 소유권이전등기와 가옥명도를 구하고 있으므로 이점에 있어 이미 확정된 전소와 그 청구취지가 다소 차이가 있으나 이는 어디까지나 원고 자신이 그러한 방법으로 원·피고 사이의 금전 대차관계를 청산하고 싶다는 의욕에 지나지 않을 뿐 그러한 약정이 있다는 등 어떤 법률효과를 발생할 수 있는 주장이 아닌 만큼 이 사건 소송이 전소의 기판력에 저촉된다는 원칙에 영향을 줄바 못된다할 것이다. 다음 피고의 반소청구 부분을 보건대, 피고는 별지목록기재의 부동산은 피고의 소유인바 알지 못하는 사이에 원고와 소외 1, 소외 3 등이 공모하여 마음대로 원고 앞으로 반소청구취지기재와 같은 소유권이전가등기를 해준 것으로서 이는 원인무효의 등기라는 주장을 하고 있는바, 본건 부동산이 피고의 소유로서 청구취지에 든바와 같은 원고 명의로 소유권이전의 가등기가 되어있음은 당사자 사이에 이론이 없으나 위 피고 주장과 같이 위 가등기가 원고와 소외 1, 소외 3 등이 공모하여 마음대로 이루어졌다는 주장에 부합되는 듯한 당심증인 소외 1의 일부증언은 성립에 다툼 없는 갑 제5호증의 기재내용이나 당심에서의 원고 본인신문에 비추어 믿기 어렵고 그밖에 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 피고의 주장은 이유 없다 할 것이다. 따라서 원고의 본소청구는 각하할 것이고 피고의 반소청구는 기각해야 할 것인바 원고의 본소청구 부분에 관하여 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당한즉 이 부분을 취소하고 반소에 관한 피고의 항소를 기각하며 본소에 관하여 생긴 모든 소송비용은 원고의 부담으로 하고 반소에 관하여 생긴 항소비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 박종창 배석