원고가 피고로부터 돈을 빌리고 부동산을 담보로 제공한 후, 변제하지 못하자 피고가 담보 부동산을 매도한 사건

【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(75가합145 판결) 【주 문】 원고의 주청구에 대한 항소를 기각한다. 피고는 원고에게 금 1,390,343원 및 이에 대한 1975.8.23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 당심에서 추가한 나머지 예비적청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 당심에서 변경한 주청구취지 : 피고는 원고에 대하여 별지목록 제1 내지 4호 기재 부동산에 관하여 1974.7.24. 광주지방법원 목포지원 등기접수 제8429호로서 1974.7.23. 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 당심에서 추가한 예비적청구취지 : 피고는 원고에게 금 3,591,857원 및 이에 대한 1974.8.25부터 완제일 까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 위 예비적 청구부분에 대하여는 가집행할 수 있다. 【이 유】 1. 주청구에 대한 판단 별지목록 제1 내지 4호 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고만 한다)에 대하여 1974.7.24. 광주지방법원 목포지원 등기접수 제8429호로서 같은해 7.23. 매매를 원인으로 하여 원고명의에서 피고명의로 각 그 소유권이전등기가 경료되었던 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 원고가 1972.6.16. 피고로부터 금 300,000원을, 다시 같은해 10.19. 금 200,000원을, 각 이자는 월 4푼으로 하여 차용하면서 그 담보로 이 사건의 부동산중 제1 내지 3호 기재 부동산과 목포시 상동 소재 전 272평에 관하여 피고를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 경료하였는데 1973.10.15.이 이르러 피고는 그날 현재까지의 위 차용금에 대한 원리금이 금 1,016,550원이라고 주장하면서 추가 담보제공을 요구하여 동일 위 각 부동산에 대한 위 각 근저당권설정등기를 말소한 다음 동 각 부동산 및 별지목록기재 제4호 부동산을 추가하여 채권최고액을 금 1,200,000원으로 한 제1번 근저당권설정등기를 경료하여 주었던 바 1974.7.23.경 피고는 또다시 원고에게 위 원리금을 변제하지 못할 경우에는 이 사건의 부동산 및 위 전 272평을 대물변제하기로 예약하여 줄 것을 요구하므로 원고는 이를 승낙하고 위와 같이 피고명의로 그 소유권이전등기절차를 경료하여 주었던 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 위 원리금 채무의 담보를 위하여 위와 같이 그 소유권이전등기절차를 경료하여 주었던 것인 바, 위 예약당시인 1974.7.23.경의 이사건 부동산과 위 전 272평의 시가는 도합 금 4,384,000원 상당으로서 동일 현재 원고의 피고에 대한 원리금 채무인 금 792,142원을 훨씬 초과하여 위 예약은 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효이고 위 예약에 기하여 경료된 피고명의의 위 소유권이전등기도 무효이므로 그 말소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 그 재산의 예약당시의 가격이 채무원리금 합산액을 초과하게 되면 그 초과부분에 대하여는 민법 제607조,제608조에 의하여 무효라 할 것이나 다만 위의 원리금 채무를 담보하는 범위내에서는 유효하여 채무자로서는 그 원리금 채무를 변제한 후가 아니면 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다 할것이며 또한 순수한 담보의 의미에서 그 소유권이전등기를 경료하여 준 경우에도 그 채무자로서는 그 원리금 채무를 선이행한 후가 아니면 그 말소를 구할 수 없다고 할 것인 바 이 사건의 경우에 있어서 이를 보면 원고가 그 주장의 원리금 채무를 아직 변제하지 아니하고 있음은 원고 스스로 인정하고 있으므로 피고명의의 위 소유권이전등기는 아직 담보의 의미에서는 유효한 등기라 할 것이고, 따라서 그 원리금 채무를 변제함이 없이 그 말소만을 구하는 원고의 위 각 주장은 나머지 점에 대한 판단을 할 필요도 없이 이유없다 할 것이다. 2. 예비적청구에 대한 판단 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제10호증(판결), 갑 제9호증의 2,3(증인신문조서), 을 제6호증의 1 내지 6(각 등기부등본), 피고가 그 인영을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 을 제1호증(약속어음), 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제7호증(매매계약서)의 각 기재에 제1심 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 당심증인 소외 1, 소외 7의 각 일부 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1972.6.16. 피고로부터 금 300,000원을, 이자는 월 4푼으로 하여 변제기는 정함이 없이 차용하면서 그 담보로 이 사건의 부동산 중 제1 내지 3호 기재 부동산과 목포시 상동 (지번 1 생략) 전 272평에 대하여 채권최고액을 금 400,000원으로 한 근저당권설정등기를 경료하여 주었던 사실, 1972.10.19. 원고는 피고로부터 금 200,000원을 다시 차용하면서 위 각 부동산에 대하여 채권최고액을 금 600,000원으로 한 근저당권설정등기를 경료하여 주었던 사실, 원고가 위 차용금의 원리금을 1973.7.14.까지 변제하지 못하게 되자 동일 원·피고사이에 동일까지의 지체이자와 위 근저당권설정비용 등을 금 300,000원으로 정하고 이의 담보를 위하여 위 각 부동산에 대하여 채권최고액을 금 300,000원으로 한 근저당권설등기를 경료하여 주었던 사실, 1973.10.15. 원·피고사이에 동일 현재까지의 위 차용금에 대한 원리금과 위 저당권의 설정 및 말소등 비용을 합쳐 원고의 피고에 대한 채무를 금 1,016,550원으로 하여 이에 대하여 다시 이자를 월 4푼으로 하여 5개월 후에 변제하기로 합의하고 위 각 부동산에 대한 종전의 근저당권설정등기는 모두 말소하는 대신 다시 위 각 부동산 및 별지목록 제4호 기재 부동산을 추가하여 이에 대하여 채권최고액을 금 1,200,000원으로 한 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 하여 동 각 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 하여 동 각 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 다시 경료하였던 사실, 그 후인 1974.7.23.까지 원고가 위 원리금을 지급하지 못하자 동일 원·피고사이에 다시 위 금 1,016,550원에 대한 원리금을 담보하는 의미에서 위 각 부동산을 매매하는 형식을 취하여 피고명의로 그 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하되 원고가 그 원리금을 변제할 때에는 그 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하여 주기로 하여 위와 같이 이 사건의 부동산과 위 목포시 상동 (지번 1 생략) 전 272평에 대하여 피고명의로 그 소유권이전등기절차를 경료하였던 사실, 위 전 272평은 그 후에 같은 동 (지번 1 생략) 전 172평과 같은 동 (지번 2 생략)전 100평으로 분할되었던 사실, 피고는 1975.6.19.까지의 사이에 수차에 걸쳐 원고에게 위 원리금의 지급을 최고하였으나 이에 불응하므로 위 원리금의 채권을 추심하기 위하여 같은날 피고명의로 등기된 위 부동산중 사건의 부동산을 금 1,900,000원에 소외 1에게 매도하여 같은해 8.22경 동 대금을 수령하고 또한 1975.10.22. 위 분할된 전 172평을 금 516,000원에 소외 8 학교법인에게 매도하고 그 대금을 수령한 다음 각 그 소유권이전등기절차를 경료하여 주었던 사실(위 전 272평에서 분할된 위 전 100평은 제 3자에게 매도하지 아니하여 피고명의의 위 소유권이전등기가 그대로 남아있다). 위 각 부동산의 매도당시의 시가는 피고가 매도한 위 금액 상당액인 사실 등을 인정 할 수 있고 이에 저촉되는 갑 제4,5호증(각 감정서), 갑 제10호증(판결)의 각 일부기재, 제1심 증인 소외 6, 소외 9 앞에서 믿은 부분 제외), 당심증인 소외 10의 각 증언은 믿기 어렵고 달리 반증이 없는 바, 위 인정된 사실에 의하면, 피고는 담보권자로서 그 채무이행을 최고하였으나 이에 불응하므로 그 담보물을 처분하여 그 채권을 추심하였던 것이므로 이는 적법하다 할 것이고, 따라서 피고는 위부동산의 매도대금에서 피담보채권액과 원고가 부담하여야 할 비용등을 공제하는 등 정산절차를 거쳐 나머지 금원이 있으면 이를 원고에게 반환하여야 할 것이다. 그런데 원고는 위에서 인정한 1973.10.15.자 합의에 의하여 채무액을 금 1,016,550원으로 하기로 한 위 약정은 이자제한법 소정의 제한이율을 초과한 것으로서 무효라고 주장하면서 피고명의로 그 소유권이전등기가 된 1974.7.24. 현재 원고의 피고에 대한 채무는 위 원금 500,000원에 대한 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원과 위 근저당권의 설정 및 말소비용을 합하여 금 792,142원 뿐이며 동일 현재 피고명의로 이전등기된 위 각 부동산의 시가는 합계 금 4,384,000원 상당이므로 피고는 위 시가 상당액에서 위 채무액을 공제한 나머지 금 3,591,858원(위 금 4,384,000원에서 금 792,142원을 공제하면 금 3,591,858원임이 산수상 명백하나 원고는 그중 3,591,857원만을 구하고 있다)을 지급하여야 한다고 주장하므로 먼저 위 1973.10.15.자 원·피고 사이의 채무액을 금 1,016,550원으로 하기로 한 위 약정이 무효인가의 점에 관하여 보건대, 원고가 피고로부터 차용한 위 원금 300,000원과 200,000원에 대한 이자제한법 소정의 제한에 따른 원리금은 위 금 300,000원에 대한 차용일인 1972.6.16.부터 1972.8.2.까지는 당시 시행되던 이자제한법의 제한범위내인 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금 14,399원(300,000원×48/365×36.5/100) 및 1972.8.3.부터 위 약정일인 1973.10.15.까지의 현행 이자제한법의 제한범위내인 연 2할 5푼의 비율에 의한 금 90,205원(300,000원×(1+74/365)×25/100)과 위 원금 30,000원의 합계금인 금 404,604원(90,205+14,399+300,000)과 위 금 200,000원에 대한 차용일인 1972.10.19.부터 위 1973.10.15.까지의 이자제한법의 제한범위내인 연 2할 5푼의 비율에 따른 금 49,452원(200,000원×361/365×25/100)과 위 원금 200,000원의 합계 금 249,452원의 총 합계 금 654,056원이라 할 것인 바, 원·피고 사이의 위 약정은 위 금액과 원고가 위 저당권설정 및 말소비용으로서 그 지급의무 있음을 자인하는 금 47,002원의 합계 금 701,058원의 범위내에서는 유효하다 할 것이나 위 금액을 초과한 부분은 이자제한법에 위배되어 무효라 할 것인 바, 따라서 원고의 피고에 대한 채무액은 위 금 701,058원과 이에 대하여 위 약정 다음날인 1973.10.16.부터 피고가 위 부동산을 처분하여 그 대금을 수령함으로서 그 채권을 추심한 1975.8.22.까지 이자제한법의 제한범위내인 연 2할 5푼의 비율에 따른 금 324,599원의 합계 금 1,025,657원이라 할 것이므로 피고는 원고에게 위 부동산의 매도대금 2,416,000원에서 위 금 1,025,657원을 공제한 나머지 금 1,390,343원 및 이에 대하여 1975.8.23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 위 주장은 위 인정의 범위내에서만 이유있다 할 것이다. 원고는 위 담보로 제공된 부동산중 위 목포시 상동 (지번 2 생략) 전 100평에 대하여도 이를 시가 상당액으로 평가하여 금 300,000원의 지급을 구하고 있으므로 살피건대, 위 전 100평이 타에 처분되지 아니한 채 아직 담보권자인 피고명의로 등기되어 있는 점과 피고가 위 전 100평을 제외한 나머지 부동산을 처분하여 그 대금의 일부로서 그 채권전액을 추심한 점은 위 인정과 같으므로 위 전 100평에 대한 피담보채권은 소멸되었다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 위 전 100평에 대한 등기명의의 회복을 구함은 별론으로 하더라도(위 전 100평에 대하여는 주청구로서 말소를 구하지 않고 있다) 위 전이 피고의 소유로 귀속되었다는 전제하에 그 시가 상당액을 청구할 수는 없다 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 그렇다면 원고의 주청구는 이유없으므로 기각하여야 할 것인바, 이와 결과를 같이 하는 제1심 판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하며 당심에서 추가한 예비적청구는 위 인정의 범위내에서만 이유있으므로 일부 인용하고 나머지는 이유없으므로 기각하기로 하며 소송비용은 제1,2심 모두 이를 2분 하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 부담으로 하고 위 예비적청구의 인용부분에 대한 가집행의 선고는 붙이지 아니함이 상당하다고 인정되어 배척하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 차상근(재판장) 양영태 이우선