원고가 피고와 준소비대차계약을 체결하고 근저당권을 설정한 후, 제3자에게 일부 변제하여 채무 일부만 남음.

【원 고】 원고 【피 고】 피고 【주 문】 1. 원고와 피고 사이의 1988.8.22.자 금전소비대차계약에 의한 원고의 채무는 금 3,434,706원 및 이에 대한 1990.2.16.부터 완제일까지 연 2할 4푼의 비율에 의한 금원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 원고의 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 원고와 피고 사이의 1988.8.22.자 금전소비대차계약에 의한 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인하다. 피고는 원고에게 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 각 춘천지방법원 고성등기소 1988.8.22. 접수 제5779호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결. 【이 유】 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 각 춘천지방법원 고성등기소 1988.8.22. 접수 제5779호로 같은 날 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 금 9,900,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고의 각 근저당권설정등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 원고는 위 각 근저당권설정등기는 원.피고 사이에 아무런 차용관계가 없이 경료된 것으로 그 피담보채무가 존재하지 아니하는 것이므로 적법한 원인을 결한 무효의 등기로서 각 말소되어야 한다고 주장하나, 위 주장을 인정할 증거가 부족하고 오히려 갑 제4호증, 갑 제6호증의 7,9,12,16,19,21,22, 을 제1호증의 1,2, 을 제2, 3호증의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1987.1.1.경부터 1988.8.경까지 사이에 소외 3으로부터 그 소유의 생태 건조 및 판매를 위탁받아 그 시경 이를 판매한 후 위 소외 3에게 반환할 판매대금을 금 10,000,000원으로 정산한 사실, 소외 3은 1988.8.22. 원고와의 사이에 위 판매대금 10,000,000원의 반환채권을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정하고, 그 채권의 행사를 자신의 처이자 동업관계에 있는 피고에게 위임하여, 1988. 8.22. 원고가 피고로부터 금 9,900,000원을 이자 월 2푼, 변제기 1989.2.22.로 정하여 차용하는 것으로 하는 내용의 준소비 대차계약을 체결한 다음, 위 대여원리금채권을 담보하기 위하여 채권수임인인 피고 앞으로 위 각 근저당권설정등기를 경료한 사실을 각 인정할 수 있으므로, 위 각 근저당권설정등기는 실질적인 권리관계에 합치된다 할 것이어서, 그 피담보채무가 소멸되었다는 주장, 입증이 없는 한 원고의 위 말소청구는 이유 없다. 다시 원고는 소외 3의 채권자인 소외 1에게 금 10,000,000원을 변제하였으므로 원고와 피고 사이의 위 금전소비대차계약에 의한 원고의 채무는 존재하지 아니하고, 위 각 근저당권설정등기는 위 변제로 그 피담보채무가 소멸되어 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제2,3,5호증의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1이 1989.12.18. 서울민사지방법원 89타기18640,18641호로 소외 3의 원고에 대한 위 물품대금채권 금 10,000,000원에 관하여 압류 및 전부명령을 받고, 위 명령정본이 그 시경 원고 및 위 소외 3에게 각 송달되어, 원고는 1990.2.15. 위 압류 및 전부명령에 기하여 위 소외 1에게 금 10,000,000원을 변제한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 준소비대차계약에 있어서 신.구 채권의 동일성이 유지되는 이상 위 소외 1이 압류, 전부받은 채권은 위 준소비대차계약상의 대여원리금채권이라 할 것이고, 소외 3이 피고에게 위 대여원리금채권의 행사를 위임하였다 하여 위임인인 위 소외 3의 채권이 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로, 원고의 위 소외 1에 대한 변제는 이 사건 근저당권부채권인 위 대여원리금채권에 대한 변제로서 효력이 있다 할 것이다. 한편, 원고가 1990.2.15. 변제한 위 금 10,000,000원은 위 대여원리금채권 전부를 소멸시킬 수 없으므로 위 일시까지의 이자, 원본의 순으로 법정변제충당하면, 1988.8.22.부터 1990.2.15.까지 대여원금 9,900,000원에 대한 이자 금 3,534,706원(9,900,000×543/365 ×0.24, 원 미만 버림)의 변제에 우선 충당되고 나머지 금 6,465,294원(10,000,000-3,534,706)이 원금 9,900,000원의 변제에 충당되어, 원고의 소외 3 및 그의 채권 수임인인 피고에 대한 대여원리금채무는 금 3,434,706원(9,990,000-6,465,294) 및 이에 대한 1990.2.16.부터 완제일까지 연 2할 4푼의 비율에 의한 금원만이 남게 되었다고 할 것이고, 한편 근저당에 의하여 담보된 대여금채권이 최고액을 초과하는 경우에 일부변제가 있었다면 이는 우선 최고액 범위 내에서 변제에 충당할 것이 아니고, 대여채권 전액의 변제가 있기까지 근저당의 효력은 잔존채무에 미친다 할 것이므로, 위 각 근저당권설정등기의 피담보채무가 전부 소멸되었음을 전제로 한 원고의 위 말소청구는 이유 없다. 따라서 원고와 피고 사이의 1988.8.22.자 금전소비대차계약에 의한 원고의 채무는 금 3,434,706원 및 이에 대한 1990.2.16.부터 완제일까지 연 2할 4푼의 비율에 의한 금원을 초과하여서는 존재하지 아니한다 할 것이므로(피고가 이를 다투는 이상 그 확인의 이익도 있다), 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여 주문과 같이 판결한다.[별지생략] 판사 이강원