자연부락 공동체가 일제강점기부터 마을 이름으로 소유해 온 임야에 대해 시를 상대로 소유권이전등기를 청구함

- 1 - 대 위 고 등 법 원 제 3 민 사 부 판 결 사 건2007나8028 소유권이전등기 원고, 항소인평동리 제천시 백운면 평동리 163 평동리 마을회관 공동대표자 회장 이○○, 오○○ 소송대리인 피고, 피항소인제천시 대표자 시장 엄태영 소송대리인 제 1 심 판 결청주지방법원 제천지원 2007. 7. 13. 선고 2006가합459 판결 변 론 종 결2008. 4. 30. 판 결 선 고2008. 6. 11. 주 문 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. - 2 - 청구취지 묏 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 임 야’라 한다)에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 이 유 1. 본안전 항변에 대한 판단 가. 본안전 항변 피고는, 원고가 이 사건 소송을 제기하기 위하여 임시로 급조된 조직에 불과하여 권리능력 없는 사단으로서의 실체를 갖추지 못하여 당사자능력이 없고, 이 사건 소송 제기에 관한 의사결정이나 집행기관인 대표자의 선정이 적법한 절차를 거쳐 이루어졌 다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변한다. 나. 판단 (1) 먼저, 원고가 당사자능력이 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 행정구역인 동.리(洞.里) 내에 거주하는 주민들의 공동체로서의 자 연부락이 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체로서의 실체를 갖추었다면 민사소송법 제52조가 정하는 법인 아닌 사단으로서 당사자능력을 갖추었다고 할 것이다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결 등 참조). 살피건대, 갑제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제7, 8호증, 갑 제9호증의 1 내지 9, 을 제51 내지 53호증의 각 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 이◎◎의 증언, 제1 - 3 - 심 원고 대표자 오○○ 본인신문결과 및 당심 원고 대표자 이○○ 본인신문결과에 변 론 전체의 취지를 종합하면, 일제강점기(일제시대) 이전부터 현재의 행정구역상 제천 시 백운면 평동2리 지역을 중심으로 자연부락이 형성되어 존재하였고, 그 평동리 주민 들은 그 무렵부터 성문의 규약은 없었지만, 자연부락 전체로 임야 등 고유재산을 소유 하면서 주민 상호 간의 친목과 상부상조를 목적으로 매년 10월 그믐날에 대동계를 개 최하여 대동계의 수입과 지출을 결산하고 다수결로 대동계장을 선출하는 등 일정한 목 적 하에 조직적인 공동체를 구성.운영하여 온 사실, 대동계의 재산은 쌀 한 가마 당 다 섯 말을 돌려받는 방식으로 장리를 놓아 마을기금을 보전하거나 신입계로 일정량의 쌀 을 걷는 등으로 유지해 온 사실, 뒤에 보는 바와 같이 1918. 7. 30. 임야조사령에 의 한 임야조사 당시 ‘평동리’ 명의로 이 사건 임야의 분할전 토지를 사정받은 사실, 현재 의 행정구역상 제천시 백운면 평동1리 지역은 조선시대에는 창말(創理)로 불리던 곳으 로 1914년 조선총독부의 행정구역 통폐합 과정에서 행정구역상 ‘평동리’에 편입되었 고, 6.25사변 이후부터 1960년대에 걸쳐 백운면 면사무소 소재지와 상가 중심으로 개 발.형성되면서 도로와 논을 경계로 행정구역상 평동1리와 평동2리로 구분되었으며 그 무렵부터 상업을 주로 하는 평동1리 주민들은 평동1리 마을회(마을 내부적으로는 ‘대 동계’라는 명칭을 사용하고 행정청에 대한 관계에서는 ‘마을회’라는 명칭을 사용하였다, 이하 ‘마을회’라고만 한다)를, 농업을 주로 하는 평동2리 주민들은 평동2리 마을회를 각 조직.운영하면서 각자의 명의로 재산을 소유하고 대동계장을 선출하는 등 독립적으 로 운영되어 온 사실(大同契는 조선시대부터 洞契의 일종인 자치조직으로 발생하였다 고 보이는데, 자연부락이라는 단체와 반드시 일치하는 것은 아니지만, 마을의 대동단결 과 복리증진, 상호부조를 그 목적으로 하고 있으므로 하나의 자연부락을 단위로 대동 - 4 - 계가 조직된 경우는 그 구성원이나 목적이 자연부락이라는 단체와 동일하게 되어 결국 대동계가 자연부락의 운영체로 되는 경우가 있는바, 평동1리와 평동2리는 각 마을과 대동계가 일치한 것으로 보인다), 그런데 평동1리와 평동2리의 주민들은 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 소의 제기를 전후하여 공동으로 ‘평동리’마을회 총회를 개최하여 공 동대표자를 선출하고 마을회 규약을 제정한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고 ‘평동리’는 일제강점기 이전부터 현재의 행정구역상 평동1리와 평동2리를 포함하는 자연부락인 평동리에 거주하는 주민들이 공동편익과 공 동복지를 위하여 주민을 구성원으로 한 공동체를 구성하고, 행정구역인 리(里)나 평동 리 마을회, 평동리 대동계 등의 명칭을 사용하면서 일정한 재산을 그 명칭으로 소유하 는 등의 활동을 해 왔다 할 것이므로, 이러한 공동체에 해당하는 원고는 법인 아닌 사 단으로서 권리능력을 갖는다 할 것이고, 그 이후 행정구역의 분할 및 사회적 여건의 변화 등으로 행정구역이 평동 1, 2리로 분할되면서 마을회가 분리.운영됨에 따라 원 고가 오랜 기간 그 활동을 하지 않아 의사결정기관이나 업무집행기관 및 대표자가 없 어져 버려 법인 아닌 사단으로서의 실체를 인정할 만한 것이 현실적으로 남아 있지 않 게 되어 버렸다 하더라도, 주민 전체가 그 구성원이 됨은 물론 그 부락에 입주함과 동 시에 그 구성원이 되고 다른 곳에 이주함으로써 그 구성원의 자격을 상실하게 되는 ‘일정한 지역을 기반으로 하는 불특정다수인의 영속적 단체’인 자연부락의 특성상, 위 와 같은 사정만으로는 원고의 법인 아닌 사단으로서의 실체가 소멸하였다고 볼 수는 없고, 또한 우리 민법은 사단법인에 있어서 구성원의 탈퇴나 해산은 인정하지만 사단 법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속하면서 종전 사 단법인에게 귀속되었던 재산을 소유하는 방식의 사단법인의 분열은 인정하지 아니하는 - 5 - 바, 그 법리는 법인 아닌 사단에 대하여도 동일하게 적용되므로 그 구성원들의 집단적 탈퇴로서 법인 아닌 사단이 2개로 분열되고 분열되기 전의 법인 아닌 사단의 재산이 분열된 법인 아닌 사단들의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 결과를 초래하는 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 않으므로(대법원 2006. 4. 20. 2004다 37775 전원합의체 판결 등 참조), 비록 평동리가 평동1리와 평동2리로 분할되고 마을 회가 분리.운영되었다고 하더라도 평동1리와 평동2리의 주민들이 ‘평동리’마을회 총회 를 공동으로 개최하여 공동대표자를 선출하고 마을회 규약을 제정한 이상, 원고는 법 인 아닌 사단으로서의 당사자능력을 가지고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 자연부락인 ‘평동리’라는 공동체가 6.25사변 전후부터 수십 년 간 활동을 하지 아니하여 그 실체가 없는 것처럼 보이는데다가 이 사건 소송을 제기하는 등의 목 적으로 최근에 다시 활동을 하고 있을 뿐이라고 할지라도 주민공동체로서 여전히 존재 한다고 볼 것이므로, ‘평동리’라는 주민공동체는 존재하지 아니하여 원고가 당사자능력 이 없다는 피고의 위 항변은 이유 없다. (2) 나아가 이 사건 소송의 제기에 관한 의사결정이나 집행기관인 대표자 선정이 적법하게 이루어졌는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. (가) 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤 다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우도 마찬가지라 할 것이고(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체판결 참조), 일반적으로 법인 아닌 사단으로서의 자연부락에 있어 그 사단 - 6 - 의 의사결정에 있어서는 그에 관한 규약이나 관습이 없는 한 일반적으로 사단에서의 결의방법에 따라서 결의 당시 그 부락을 구성하는 가구의 대표자 과반수의 출석과 출 석자 과반수의 찬성에 의하여야 할 것이다(대법원 1991. 7. 26. 선고 90다카25765 판 결 등 참조). (나) 먼저 2006. 8. 28.자 총회에 관하여 살피건대, 갑1호증의 1 내지 3의 각 기재, 제1심 증인 김○○, 이◎◎의 각 증언에, 제1심 원고 대표자 오○○ 본인신문결 과 및 당심 원고 대표자 이○○ 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 주민들 중 원로들을 포함한 일부는 2006. 6.경 주식회사 ○○○이 제천시로부터 평동 리 뒷산인 이 사건 임야를 매수하여 콘도 및 리조트 개발을 계획 중이라는 소식을 듣 고 ‘평동리’ 명의로 사정받은 이 사건 임야를 되찾아 이를 보전하기로 하고, 평동2리 이장을 중심으로 평동1리와 평동2리를 돌면서 ‘마을산 찾기’에 관한 주민동의서에 당 시 원고의 구성원인 마을주민 802명 중 487명의 서명.날인을 받은 사실(원고는 갑 제 1호증의 3에 서명.날인한 487명의 주민들이 총회에 참석할 주민들에게 사전에 ‘총회 참석 및 의결권’을 위임하였다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 제1심 증인 김◎◎의 증언은 이를 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다), 2006. 8. 27. 오후 평동1, 2리의 각 이장들이 ‘마을산 찾기’와 관련된 마을회 총회를 2006. 8. 28. 20:00 경 평동2리 마을회관에서 개최한다는 내용으로 각 마을회 주민들에게 방송한 사실, 이 에 오○○, 양○○, 이○○, 이□□ 등 32명은 2006. 8. 28. 20:00경 평동2리 마을회 관에서 개최된 마을회 총회에 참석하여 평동리 주민들의 공동체 명칭을 ‘평동리 마을 회’로 정하고 그 규약을 제정하였으며, ‘마을산 찾기’와 관련하여 원고 명의로 소송을 제기하고 그 대표자로 이○○(평동1리), 오○○(평동2리)을 선임하는 데에 전원이 동 - 7 - 의한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 원고의 총회를 소집함에 있어서 전원출석 등 특별한 사정이 없는 한 그 구성원인 평동1, 2리의 주민들에게 총회의 일시와 장소, 안건 등을 기재한 소집통지서 를 보냄으로써 각 세대의 대표자들로 하여금 위 총회에 참석하여 토의와 의결에 참여 할 수 있는 기회를 부여하여야 할 것인데, 위 인정사실에 의하면 위 총회를 소집함에 있어서 평동1, 2리의 이장들이 방송으로 ‘마을산 찾기’에 관련한 총회에 참석할 것을 알리기는 하였지만, 그것만으로써 원고의 구성원인 주민들에게 총회의 소집통지가 되 었다고는 보기 어렵다고 할 것이고, ‘마을산 찾기’에 관한 주민동의서에 당시의 원고의 구성원인 마을주민 802명 중 487명의 서명.날인을 받았다고 하더라도 이를 총회에 참석한 32명에게 위 주민들이 그들을 대신하여 의결권을 행사하도록 위임하였다고 볼 관계나 법적인 근거가 없으며, 설사 그렇다고 하더라도 이 사건 평동리 마을회의 의사 결정에 있어 가구의 대표자가 아닌 남녀노소를 불문한 마을주민 전체가 의결권을 가진 다는 규약이나 관습이 없는 이상, 전체주민인구의 과반수 이상의 주민으로부터 의결권 의 행사를 위임받은 32명의 마을주민이 위 총회에 참석하여 의결하였다고 하더라도, 그 의결정족수를 갖추었다고 볼 수는 없다. 따라서 위 2006. 8. 28.자 총회는 그 소집절차가 적법하지 못할 뿐 아니라 의결 정족수를 갖추지 못하였다고 할 것이다. (다) 이에 대하여 원고는, 2007. 5. 29. 개최된 마을총회에서 당시 원고의 구성원 인 전체 315세대 중 과반수인 185세대가 2006. 8. 28.자 총회의 결의내용을 추인하였 으므로 원고의 이 사건 소제기는 적법하고, 이○○, 오○○ 역시 원고를 대표할 권한이 있다고 주장한다. - 8 - 소집절차 등에 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없는 총회의 결의라도 적법하 게 소집된 총회에서 이를 추인하면 처음부터 유효로 된다 할 것인바, 갑 제28호증의 1 내지 3, 갑 제29호증의 1 내지 96의 각 기재, 제1심 증인 이◎◎의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 제1심 소송 계속 중 2006. 8. 28.자 총회의 적법성 에 대한 문제가 제기되자, 원고 주민들의 일부는 2007. 5. 당시 평동리 전체 세대수가 321세대인 사실을 확인하여 회원명부를 작성한 다음, 편의상 2006. 8. 28.자 총회에서 공동대표자로 선임된 오○○, 이○○ 명의로 위 321세대주 모두에게 [일시 : 2007. 5. 29. 오후 8시, 장소 : 평동2리 마을회관 회의실, 안건 : ‘마을산 찾기’소송 및 마을산 관리를 위한 평동리 마을회 활동 등에 관한 건(재판관련 주민 결의 재확인 등)]이라고 기재된 소집통지서를 발송한 사실, 평동2리 이장 등 일부 주민들은 2007. 5. 19.부터 총회 당일까지 위와 같은 내용의 총회소집 공고문을 마을 곳곳에 게시한 사실, 2007. 5. 29. 오후 8시경 위 평동2리 마을회관에서 개최된 위 총회에서 95명의 세대주로부 터 총회에의 참석 및 의결권을 위임받은 주민들과 89명의 세대주가 실제로 출석한 가 운데 이○○이 의장으로 회의를 진행하여 만장일치로 2006. 8. 28.자 총회결의 및 이 ○○, 오○○이 이 사건 소송과 관련하여 원고의 대표자로서 수행한 모든 소송행위를 추인하는 취지의 결의를 한 사실을 인정할 수 있다. 자연부락의 총회 의사결정에 있어서는 그에 대한 규약이나 관습이 없는 한 일반 적으로 사단에서의 결의방법에 따라서 주민은 서면이나 대리인으로 의결권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 또한 총회의 소집권자나 소집절차에 대한 규약이나 관습이 없는 이 사건에 있어서 평동1, 2리의 이장들에 의해 소집된 2006. 8. 28.자 총회에서 공동 대표자로 선임된 바 있던 오○○, 이○○ 명의로 위 총회를 소집하고 회의를 진행하였 - 9 - 으며 과반수 이상의 세대주가 실제 출석하거나 의결권을 위임한 이상 위 총회의 소집 및 의결절차가 부적법하다고 볼 수는 없다고 할 것인바, 위 인정사실에 의하면, 적법하 게 소집된 2007. 5. 29.자 임시총회에서 원고의 이 사건 소송 제기행위 및 2006. 8. 28.자 총회결의 등을 추인함으로써 이○○, 오○○이 원고의 대표자로서 한 소송행위 는 모두 행위시에 소급하여 그 효력을 가지게 되었다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 있고, 피고의 본안전 항변은 이유 없다. 2. 본안에 대한 판단 가. 인정사실 (1) 일제강점기에 작성된 구 임야대장에는 제천시 백운면 평동리 산67-1 임야 161 정 8단 8무보 및 같은 리 산71 임야 179정 1단 6무보(이하 ‘이 사건 분할전 토지’라고 하고, ‘번지’로만 표기하기로 한다.)에 관하여 1918(大正7年). 7. 30. ‘平洞里’가 사정(査 定)을 받았고, 1931(昭和6年). 8. 15. 위 평동리 명의로 소유권보존의 등록이 된 후, 같 은 날 ‘堤川郡 白雲面’ 명의로 소유권이전의 등록을 거쳐 1961. 10. 1. ‘堤川郡’ 명의로 소유권이전의 등록이 기재되어 있다. (2) 1961. 9. 1. 공포 법률 제707호 [지방자치에 관한 임시조치법]에 의해 면(面)이 1949. 7. 4. 지방자치법 제정 이전부터 유지하고 있던 지방자치단체로서 법인격을 상실 하여 백운면이 지방자치단체인 제천군 소속 행정기구가 됨에 따라, 제천군은 1963. 8. 23. 백운면을 대위하여 산67-1에 관하여는 청주지방법원 제천지원 접수 제4236호로, 산71에 관하여는 같은 법원 접수 제4232호로 각 백운면 명의로 소유권보존등기를 마 치고, 같은 날 산67-1에 관하여는 같은 법원 접수 제4237호로, 산71에 관하여는 같은 법원 접수 제4233호로 1961. 10. 1.자 권리귀속을 원인으로 하여 각 제천군 명의로 - 10 - 소유권이전등기를 마쳤다. (3) 한편, 제천군은 1980년 제천읍이 분리되어 제천시로 승격됨에 따라 제원군으 로 개칭되었다가 1991년 다시 제천군으로 고쳐진 다음, 1994. 8. 3. 법률 제4774호 [경 기도 남양주시 등 33개 도농복합형태의 시설치 등에 관한 법률]에 의거하여 피고 제천 시와 통합되었으며, 이 사건 분할전 토지 중 같은 리 산67-1은 1977. 4. 1. 같은 리 산 67-7, 산 67-8, 산 67-9가 각 분할되었다가, 다시 산67-7은 같은 리 462-1 전 141평 (별지 목록 제4 기재 부동산)으로 등록전환.말소되었고, 분할전 산 71은 1989. 6. 26. 산71-1이 분할되어 별지 목록 제5 기재 부동산이 되었으며, 같은 리 산67-1, 8, 9는 위와 같은 분할 등으로 별지 목록 제1, 2, 3 기재 부동산이 되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 6호증의 각 기재(각 가지번호 있는 증거의 가지번호 포함), 변론 전체의 취지. 나. 당사자의 주장 (1) 원고의 주장 (가) 다음과 같은 사유로 구 임야대장상의 소유자 변동 기재의 추정력은 복멸되 었으므로 피고가 그 구체적인 승계취득사실을 주장, 입증해야 하는데, 이에 대한 피고 의 주장, 입증이 없으므로 백운면 명의의 소유권이전등기(현재의 등기부상에는 백운면 명의의 소유권보존등기가 기재되어 있을 뿐이지만 뒤에서 보는 바와 같이 백운면 명의 의 소유권이전등기가 마쳐졌다가 등기부가 멸실된 것으로 인정되므로 백운면 명의의 소유권이전등기라 표현한다)는 원인무효의 등기이다. 1) 임야대장은 한 장의 문서형식으로 되어 있으나 임야대장 전체가 한 개의 공문서인 것이 아니라 ‘사정’, ‘소유권보존’, ‘소유권이전’ 등의 기재는 각 별개의 공문서 - 11 - 로, 이 사건 분할전 토지에 관한 구 임야대장상 1931. 8. 15. 평동리의 ‘소유권보존’과 같은 날짜 백운면의 ’소유권이전‘ 기재에는 전혀 담당공무원의 날인이 되어 있지 않은 바, 이러한 기재를 근거로 구 임야대장규칙에 따라 백운면 명의의 소유권이전등기가 있었다고 추정할 수는 없다 할 것이다. 2) 6. 25. 사변 등으로 등기부가 멸실된 경우 국가는 회복등기기간을 설정하여 그 기간 내에 등기권리자의 신청을 받아 멸실회복등기를 실행하고 그 기간이 도과한 경우 부득이하게 보존등기를 허용하고 있으나 이는 사인(私人)들의 경우로, 멸실회복등 기절차를 주관하는 국가가 멸실회복등기기간을 놓쳐 할 수 없이 보존등기를 했다는 것 은 앞뒤가 맞지 않는 것이므로, 만약 1931. 8. 15. 백운면 명의의 소유권이전등기가 존 재했다면 1963. 8. 23. 백운면 명의의 소유권보존등기가 아니라 멸실회복등기가 되었어 야 할 것인데, 1963. 8. 23.자 백운면 명의의 멸실회복등기가 아니라 소유권 보존등기 가 되어 있다는 것은 구 임야대장규칙에 기한 추정력을 깨뜨린다 할 것이다. 3) 이 사건 분할전 토지의 경우와 같이 임야가 ‘리’ 명의로 사정되었다가 후에 구 임야대장에 국유 또는 상급행정구역인 면.군 앞으로 소유권이전의 등재가 된 경우 에는 구 임야대장 기재의 추정력의 범위나 효력을 넓게 인정하여서는 아니되며, 그 추 정력을 복멸할 반증을 최대한 넓게 인정하여야 할 것인데, 자연부락 ‘리’ 소유 토지를 ‘면장’이 관리하도록 하고 행정구역 명의로 신고하였던 사정, 총독부가 ‘리’ 소유 토지 를 행정구역인 ‘리’ 소유 토지로 의제하고 일방적으로 처리하였던 역사적 사정 등을 고 려하면, 구 임야대장상 소유자 변동의 기재만으로 소유권의 이전의 추정력을 인정할 수 없다고 할 것이다. (나) 구 임야대장상의 소유자 변동 기재의 추정력이 인정된다 하더라도 다음과 - 12 - 같은 사유로 백운면 명의의 소유권이전등기는 원인무효이다. 1) 백운면 명의의 소유권이전등기는 조선총독부의 “동리유림의 면유림화 정책 {자연부락인 동.리 소유의 임야(동리유림)를 행정구역인 면 소유의 임야(면유림)로 편 입시키는 정책, 이하 ‘면유림화 정책’이라 한다}”에 따라 원고 주민들의 의사와 관계없 이 일방적으로 또는 면장이 아무런 법적 근거 없이 임의로 한 것에 불과하다. 2) 백운면의 면장이 이 사건 분할전 토지에 관하여 형식적으로 그 명의만을 백운면 앞으로 이전해 둔 것에 불과하다. 3) 이 사건 임야는 평동리 주민들의 총유재산이므로 이를 처분하기 위하여는 총유재산의 처분에 관한 법리에 따라 반드시 부락민 전원의 의사에 따라야 할 것인데, 1931년 당시 이 사건 임야의 처분(매매 또는 증여)에 관하여 원고 부락의 총회 또는 대동계 총회에서 이를 처분하는 결의가 전혀 없었으므로, 백운면 명의의 소유권이전등 기는 절차상으로도 총유재산의 처분에 관한 요건을 갖추지 못하여 무효이다. (다) 그렇다면 백운면 명의의 소유권이전등기에 기초한 제천군 명의의 소유권이 전등기 역시 원인무효이므로, 지방자치법 제5조에 의하여 제천군으로부터 이 사건 임 야를 승계취득한 피고는, 원고에게 이 사건 임야에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. (2) 피고의 주장 (가) 이 사건 분할전 토지의 사정명의인인 ‘평동리’는 자연부락 ‘리’가 아닌 행정 구역 ‘리’에 불과하다. (나) 구 임야대장상의 소유자 변동기재의 추정력에 의하여 백운면 명의의 소유 권이전등기가 적법하게 마쳐졌다가 등기부가 멸실된 것으로 추정되므로, 그에 기초한 - 13 - 제천군 명의의 소유권이전등기 역시 유효하다. (다) 설사, 백운면 명의의 소유권이전등기 및 제천군 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 하더라도, 피고가 이 사건 분할전 토지에 관하여 제천군 명의로 1963년 등기한 이래 이를 소유의 의사로 평온.공연하게 점유해 오고 있으므로, 위 토지에 관 한 점유취득시효 내지 등기부취득시효가 완성되었다 할 것이어서, 피고 명의의 소유권 이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다. 다. 판단 (1) 사정명의인 ‘평동리’와 원고의 동일성 여부 일제강점기의 토지조사령 또는 임야조사령에 의해 실시된 토지조사사업 및 임야 조사사업은 일제가 한국에 대한 식민지적 토지소유관계를 확고하게 하기 위해 전국적 으로 실시한 것으로, 그 조사과정에서 관청의 기록 등에 의하여 사유지임이 확고부동 한 토지 또는 임야 이외에는 국유화되었기 때문에, 국유로 되지 않고 동, 리의 명의로 사정되었다면 이는 행정구역이 아닌 촌락공동체로서의 동, 리의 사유지로 사정된 것으 로 봄이 상당하므로, 위와 같은 토지조사령 또는 임야조사령에 의한 사정 당시 ‘동, 리’ 명의로 사정되었다면 달리 특별한 사정이 없는 한 그 ‘동, 리’는 단순한 행정구역인 ‘동, 리’가 아니라, 그 행정구역 내의 주민에 의하여 구성된 법인 아닌 사단으로서 행정 구역과 같은 명칭을 사용하는 주민공동체를 가리킨다고 보아야 하고(대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25895 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다32051 판결 등 참조), 나 아가 앞서 인정된 사실을 종합하여 보면, 원고는 ‘평동리’의 행정구역 내에 거주하는 주민들이 공동체를 구성하면서 행정구역인 리의 명칭을 사용하여 이 사건 임야를 사정 받았다고 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 분할전 토지에 관하여 1918. 7. 30. 원고 평 - 14 - 동리가 사정을 받은 사실이 인정된다. (2) 구 임야대장상의 소유자 변동 기재의 추정력 복멸 여부 (가) 구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호)에 의하여 준용되는 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조는 소유권이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 구 임 야대장상 소유자 변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한, 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 후 등기부 가 멸실된 것이라고 인정하여야 한다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다78768 판결 등 참조). (나) 먼저, 이 사건 분할전 토지에 관한 구 임야대장상 평동리의 ‘소유권보존’과 백운면의 ‘소유권이전’ 기재 부분에 담당공무원의 날인이 존재하지 않으므로 그 추정력 이 복멸되어야 하는지에 관하여 살피건대, 을 제57호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 이 사건 분할전 토지에 관한 구 임야대장의 연월일란에 ‘大正7年. 7. 30.’, 사고란에 ‘査 定’, 소유자란에 ‘平洞里’로 기재되고, 그 다음 연월일란에 ‘昭和6年. 8. 15.’ 사고란에 ‘所有權保存’으로 기재되어 있을 뿐 그 하단의 소유자란은 공란이고 담당공무원의 날인 이 없는 사실, 한편 위 소유권보존 기재 다음의 연월일란에 ‘昭和6年. 8. 15.’, 사고란 에 ‘所有權移轉’, 소유자의 주소란에 ‘堤川郡’, 소유자의 명칭란에 ‘白雲面’으로 기재되 고 그 하단에 담당공무원의 날인이 되어 있는 사실이 각 인정되는바, 민사소송법 제 356조 제1항에 의하면 문서의 작성방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것 으로 인정한 때에는 이를 진정한 공문서로 추정하고, 이와 같은 추정이 가능하기 위하 - 15 - 여는 문서의 방식이 외관상 공무원이 직무상 작성하는 방식에 합치하여야 하고 문서의 취지로부터 공무원이 직무상 작성한 것이라고 인정되면 족하며 반드시 작성명의인인 공무원의 날인까지 있어야 하는 것은 아니므로 위 구 임야대장이 그 방식과 내용에 있 어 진정한 공문서로 추정될 만한 요건을 갖추었다고 인정되는 이상 평동리의 소유권보 존 기재 부분에 담당공무원의 날인이 존재하지 않는다 하여도 달리 볼 바 아니고, 더 구나 위 인정사실에 의하면 담당공무원이 구 임야대장상 ‘昭和6年. 8. 15.’자로 이루어 진 평동리의 ‘所有權保存’과 백운면의 ‘所有權移轉’을 잇따라 기재한 다음 백운면의 소 유권이전 기재 부분 하단에 한번 날인한 것으로 보이므로, 위 구 임야대장의 진정성립 이 추정되지 않는 것을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다. (다) 다음으로, 백운면 명의의 ‘소유권보존등기’가 경료됨으로써 구 임야대장상 기재의 추정력이 복멸되었는지에 관하여 살피건대, 원고의 주장과 같이 [지방자치에 관 한 임시조치법]에 의하여 백운면 소유의 재산을 취득한 제천군이 백운면을 대위하여 등기를 함에 있어 멸실회복등기가 아닌 소유권보존등기를 마쳤다는 이유만으로 위와 같은 추정력이 복멸되는 것은 아니라고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. (라) 이 사건 분할전 토지는 원고 평동리 명의로 사정되었다가 후에 구 임야대 장에 상급행정구역인 백운면 앞으로 소유권이전의 등재가 되었으므로 구 임야대장 기 재의 추정력의 범위나 효력을 넓게 인정하여서는 아니되며, 그 추정력을 복멸할 반증 을 최대한 넓게 인정하여야 할 것인지에 관하여 살피건대, 원고 주장과 같이 소유권을 승계받은 자가 면이라고 하여 구 임야대장상의 소유자 변동 기재의 추정력을 달리 볼 근거는 없는 것이므로, 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. (마) 소결 - 16 - 그렇다면, 구 임야대장 기재의 추정력 및 백운면 명의의 소유권보존등기와 이에 기초한 피고 명의로 소유권이전등기의 추정력이 모두 복멸되었다는 원고의 위 주장은 모두 이유 없다 할 것이고, 따라서 구 임야대장의 기재대로 1931. 8. 15. 원고 평동리 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 같은 날 ‘백운면’ 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌 다가 그 후 등기부가 멸실된 것으로 인정된다. (3) ‘백운면’ 명의 소유권이전등기의 원인무효 여부에 대한 판단 (가) 먼저, ‘백운면’ 명의의 소유권이전등기가 일제의 이른바 면유림화 정책에 따 라 원고 주민들의 의사와 관계없이 일방적으로 또는 면장이 아무런 법적 근거 없이 임 의로 행한 것인지 여부에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제16호증, 갑 제30 호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 최○○, 이◎◎의 각 일부 증언, 제1심 원고 대표 자 오○○ 본인신문결과 및 당심 원고 대표자 이○○ 본인신문결과 중 각 일부, 당심 에서의 한국역사연구회에 대한 사실조회결과만으로는 이 사건 분할전 토지에 대한 ‘백 운면’ 명의의 소유권이전이 면유림화 정책에 따라 이루어진 것으로 인정하기에는 부족 하고, 한편 갑 18호증의 1 내지 3, 갑 제19, 20호증, 갑23호증의 각 기재, 갑 제16, 17호증의 각 일부 기재, 제1심 증인 최○○의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하 면, 조선총독부가 1913년경 ‘지방에 따라 동리 내의 소 부락에서 부동산을 소유하고 있는 경우가 있는데, 그 명의로 증명을 받을 수 없다고 결정되었으므로, 귀 관내에서 이러한 재산이 있으면 관계 부락민을 간유하여 면 또는 동리의 재산으로 편입 정리하 라.’는 내용의 통첩을 각 도에 발한 사실, 조선총독이 1916. 3.경 각도 영림창 림무주 임회의에서 ‘장래 적당한 시기에는 면유재산으로 이체하는 소지를 만들라.’는 내용의 지시를 내린 사실, 조선총독부의 이른바 면유림화 정책에 따라 1913년 전후 각 도별로 - 17 - ‘면동리유재산관리규정’이 제정되었고, 충청북도의 경우에도 1913. 1 29. 면동리유재산 관리규정이 공포되었는데, 위 규정에 따르면 면장이 면동리유재산을 관리하고, 면동리 유재산의 대부 예입 및 처분은 군수의 인가를 받도록 정하고 있는 사실, 조선총독부는 1926년경부터 본격적으로 면유림화정책을 시행하였는데, 그 과정에서 경북 상주군 및 평북 용산면 신흥동 등지에서 면장이 주민의 동의 없이 자의적으로 동리유 임야를 면 유림으로 편입시켰다는 이유로 격렬히 항의하였다는 신문보도가 있었던 사실 등을 인 정할 수 있으나, 일제강점기에 일제가 위와 같이 이른바 면유림화 정책이라는 수탈정 책을 추진하였다고 하여도 이를 일반화 하여 당시 면의 소유가 된 임야는 모두 이에 의한 것이라고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면 위 인정사실만으로 이 사건 분할 전 토지에 관하여도 일제의 면유림화 정책에 따라 원고 주민들의 의사에 반하여 또는 면장이 아무런 법적 근거 없이 임의로, 백운면 명의로 소유권이전등기를 마쳤다고 추 단하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 또한 원고 주장과 같이 조선총 독부령인 ‘면동리유재산관리규정’과 총독의 지시가 있었다 하여 이 사건 분할전 토지에 대한 백운면 명의의 소유권이전등기도 면유림화 정책에 의하여 이루어진 것으로 당연 히 추정된다고 볼 아무런 법률적 근거가 없다. (나) 다음으로, 백운면의 면장이 이 사건 분할전 토지에 관하여 형식적으로 그 명의만을 백운면 앞으로 이전해 둔 것인지에 관하여 살피건대, 갑 제16호증, 갑 제20 호증의 각 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거도 없다. (다) 1931년 당시 원고 부락의 총회 또는 대동계 총회에서 이 사건 임야를 처분 하는 결의가 전혀 없었으므로, 백운면 명의의 소유권이전등기는 절차상으로도 총유재 - 18 - 산의 처분에 관한 요건을 갖추지 못하여 무효인지에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 분할전 토지에 관하여 백운면 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가 등기 부가 멸실되었는바, 등기부상 소유권이전등기가 마쳐진 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것으로 추정되고, 나아가 법인 아닌 사단인 원고가 백운면 명의의 소유권이전 등기에 필요한 내부적 절차를 적법하게 거친 것으로 추정되므로(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결 참조), 백운면 명의의 소유권이전등기에 앞서 원고 부락의 총 회 결의가 없었음을 원고가 입증하여야 할 것인데, 이를 인정할 아무런 증거가 없다. (라) 소결 따라서 백운면 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 모두 이유 없다. (4) 피고의 취득시효 주장에 대한 판단 (가) 가사, 백운면 명의의 소유권이전등기 및 이에 기초한 제천군 명의의 소유권 이전등기가 각 원인무효라고 하더라도, 을 제1 내지 47호증, 을 제49호증, 을 제54호 증(각 가지번호 있는 증거의 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 김○○, 이◎◎의 각 증언 및 제1심 원고 대표자 오○○ 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 임야에 관하여 제천군 명의의 소유권이전등기를 마친 1963년경 이후 이를 군유임야대장에 기재하여 관리하면서 산림녹화사업을 위해 1967년, 1974년, 1975년, 1979년, 1982년, 1995년, 1997년, 2001년에 걸쳐 이 사건 임야에 아카시아, 리기다소나무, 은사시나무, 낙엽송 등을 식재.조림하여 온 사실, 1990. 9. 13.경 이후 이 사건 임야를 포함한 일대 임야 170헥타르에 ‘박달재자연휴양림’을 조성하고, 그곳에 관광휴게시설 및 통나무집 등 숙박시설 등을 건축하여 이를 현재까지 운영하여 오고 - 19 - 있는 사실, 이 사건 임야 중 평동리 462-1 전 141평에 대하여는 1988. 1. 20.경부터 이를 평동리 주민인 소외 망 최◎◎에게 대부하여 경작하게 해 왔고, 산67-1, 산71 중 일부에 관하여는 2003. 12.경 한국전력공사에게, 산71에 관하여는 2005. 12.경 소 외 이△△에게 각 대부하여 사용하도록 해 온 사실 등이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 제천군 명의로 소유권이전등기를 마치고 위와 같이 조림사업을 시작한 1967년경부터 이 사건 임야를 소유의 의사로 평온.공연하게 점유하여 왔다고 할 것이 고, 피고의 위와 같은 점유기간이 현재부터 역산하여도 점유취득시효기간인 20년 또는 등기부 취득시효 기간인 10년을 경과하였음은 역수상 명백하므로, 피고는 이 사건 임 야를 시효취득하였다고 할 것이다. (나) 이에 대하여 원고는, 제천군이 아무런 권원 없이 백운면 명의로 소유권보존 등기를 마치고 제천군 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 이 사건 임야를 무단점유하 였으므로, 제천군의 위 점유는 자주점유가 아니라는 취지로 주장하나, 제천군이 지방자 치법에 따라 이 사건 임야를 귀속함에 있어 백운면의 처분권한이 없음을 알았다고 인 정할 만한 아무런 증거도 없는 이 사건에 있어서, 제천군의 이 사건 임야에 대한 점유 는 점유권원의 성질상 자주점유라 할 것이고, 그 밖에 제천군이 악의로 이 사건 임야 를 무단점유하였다고 인정할 어떠한 증거도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 또한, 원고는 오히려 원고 마을주민들이 대가를 받지 아니하고 피고의 조림사업 또는 산불진화작업에 동원되거나 참여하였고, 이 사건 임야에 분묘를 써 오는 등 이 사건 임야를 20년 이상 평온.공연하게 점유함으로써 이 사건 임야를 시효취득 하였다 고 주장하나, 마을주민들이 임야의 조림사업에 참여하여 손수 나무를 심거나 산불을 진화하였다고 하여 그 주민공동체가 임야를 자주점유 하였다고 할 수 없음은 물론이 - 20 - 고, 관리되는 사유 임야가 분명한 것이 아닌 이상 국가나 지방자치단체 등의 소유 임 야에 특별한 절차 없이 분묘를 써온 것은 우리나라에서 그 동안 관행이었다고 못 볼 바 아니므로 분묘를 썼다고 그 임야를 점유한 것이 될 수는 없어 원고의 위 주장사실 만으로는 원고가 이 사건 임야를 ‘소유의 의사’로 ‘점유’하였다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. (다) 따라서 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부 합하는 유효한 등기이므로, 원고의 이 사건 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 이종석 _________________________ 판사 최성진 _________________________ 판사 이태영 _________________________ - 21 - 목 록 1. 제천시 백운면 평동리 산67-1 임야 159정 1단 6무(임야대장 1,615,525㎡) 2. 같은 리 산67-8 임야 1단 9무 20보(임야대장 1,950㎡) 3. 같은 리 산67-9 임야 1단 4무 10보(임야대장 1,421㎡) 4. 같은 리 462-1 전 141평 5. 같은 리 산71 임야 1,770,010㎡ 끝.