원고가 피고 1이 인감도장을 도용하여 가등기 말소등기를 했다고 주장하며 가등기 회복 및 본등기를 청구함

【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 【제1심판결】 서울남부지방법원 2005. 4. 27. 선고 2004가단21132 판결 【변론종결】2006. 4. 27. 【주 문】 1. 당심에서 교환적으로 변경된 원고의피고 1에 대한 소를 각하한다. 2. 당심에서 교환적으로 변경된 원고의피고 2,3,4,5,6,7,8에 대한 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】원고에게, 별지 목록 기재 부동산에 관하여,피고 1은 수원지방법원 용인등기소 1984. 11. 5. 접수 제20471호로 말소된 위 등기소 1982. 4. 20. 접수 제5792호 소유권이전청구권가등기의 회복등기절차를,피고 2는 3/15,피고 3,4,5,6,7,8은 각 2/15의 각 지분의 비율로 위 소유권이전청구권가등기에 기한 소유권이전등기절차를 각 이행하라(원고는피고 1에 대하여 별지 목록 기재 부동산에 관하여 위 등기소 1984. 10. 16. 접수 제19337호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을,피고 2,3,4,5,6,7,8에 대하여 별지 목록 기재 부동산에 관하여 위 각 지분의 비율로 위 소유권이전청구권가등기의 회복등기절차의 이행을 각 청구하다가, 당심에서 청구취지와 같이 피고들에 대한 소를 교환적으로 변경하였다). 【이 유】1. 기초사실 다음 사실은 갑 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 원고는 1980. 6.경부터 경기 용인군 남사면 소재○○골프장의 경기과장으로 재직하던 중 당시○○건설의 직원으로서 위 골프장 내의 건물신축공사 현장에서 근무하던피고 1을 만나 교제를 하다가 결혼을 하고 1981. 2. 9. 혼인신고를 마쳤다. 나.소외 1의 소유이던 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1982. 4. 20. 수원지방법원 용인등기소 접수 제5792호로 1982. 4. 17.자 매매예약을 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전청구권가등기(이하 이 사건 가등기라 한다)가 경료되었고, 그 후 1984. 10. 16. 위 등기소 접수 제19337호로 1984. 10. 11.자 매매를 원인으로 한피고 1 명의의 소유권이전등기가 경료되었으며, 다시 1984. 11. 5. 위 등기소 접수 제20471호로 1984. 11. 3.자 해제를 원인으로 하여 이 사건 가등기의 말소등기(이하 이 사건 말소등기라 한다)가 경료되었다. 다. 원고는 1984년경피고 1을 상대로 성격 차이를 이유로서울가정법원 84드3170호로 이혼심판을 청구하였고, 그 이혼심판 사건이 계속중이던 1984. 11. 5.피고 1과 사이에 서로 이혼하기로 하는 내용의 재판상화해를 하였다. 라. 한편,소외 1은 1996. 4. 29. 사망하였고, 이에 따라 망인의 처인피고 2가 3/15, 망인의 자녀들인피고 3,4,5,6,7,8이 각 2/15의 각 비율로 망인의 재산을 상속하였다. 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 원고는, 이 사건 말소등기는피고 1이 원고의 인감도장을 도용하여 원고 명의의 가등기 말소등기신청서류를 위조하여 이 사건 가등기의 말소등기를 신청함에 따라 이루어진 것이어서 그 등기의무자인 원고의 신청에 의하지 아니한 것으로서 원인무효의 등기이므로, 이 사건 말소등기 경료 당시의 소유명의인인피고 1에 대하여 이 사건 가등기의 회복등기절차의 이행을 구하고, 이 사건 가등기에 기한 본등기의무자인 망소외 1을 공동상속한피고 2,3,4,5,6,7,8 등(이하 ‘피고 2 등’이라 한다)에 대하여 각 상속지분에 따라 이 사건 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장한다. 나.피고 1의 본안전항변에 관한 판단 원고는 이 사건 말소등기가 위조된 등기신청 서류에 기하여 경료된 것으로서 무효임을 주장하면서 이 사건 말소등기 경료 당시의 소유명의인인피고 1을 상대로 이 사건 가등기의 회복등기절차의 이행을 구하고 있다. 그러나 말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소는 등기법상의 등기의무자를 상대로 제기하여야 하고, 등기의무자가 아닌 자는 그러한 소의 피고적격이 없으며, 말소된 등기의 회복등기에 있어서 등기법상의 등기의무자는 원칙적으로 그 말소등기의 등기권리자라고 할 것인바, 이 사건 가등기의 회복등기에 있어서 등기법상의 등기의무자는 이 사건 말소등기의 등기권리자인 망소외 1의 공동상속인인피고 2 등이라고 할 것이고,피고 1은 위 회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당할 뿐 그 등기의무자라 할 수는 없으므로, 결국피고 1에 대한 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이다. 다.피고 2 등에 대한 청구에 관한 판단 피고 1이 원고의 인감도장을 도용하여 원고 명의의 가등기 말소등기신청서류를 위조하여 이 사건 가등기의 말소등기를 신청함에 따라 이 사건 말소등기가 경료된 것인지에 관하여 보건대, 원고와피고 1이 이혼심판 사건에서 이혼사유의 존부에 관하여 다투다가 결국 서로 이혼하기로 하는 내용의 재판상화해를 하기에 이르렀다면 원고와피고 1로서는 혼인기간이 3년 이상이고 각자의 소득활동을 계속하여 온 점에 미루어 위 이혼심판 사건의 전후로 그들 사이의 재산관계의 정리 문제에 관하여도 큰 관심을 가지고 있었을 것임에도, 원고가 위 재판상화해 당시에 이 사건 부동산에 관하여 이미피고 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있었고 그 재판상화해 당일에 원고 명의의 이 사건 가등기의 말소등기가 경료되었음을 몰랐다는 원고의 주장은 쉽사리 납득하기 어려운 점, 원고가 이 사건 말소등기 경료 이후에 별다른 이의를 제기하지 않다가 10년 가까이 지난 후에야 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분신청을 하였고(갑 제1, 2호증의 각 기재), 그 가처분신청시로부터 다시 10년이 지난 후에 이 사건 소송을 제기한 점, 자신의 인감도장을 평소 출근부의 날인에 사용하기 위하여○○골프장의 사무실 내에 두었다는 원고의 주장은 다소 이례적인 점 등에 비추어 갑 제3 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재만으로는피고 1이 원고의 인감도장을 도용하여 원고 명의의 가등기 말소등기신청서류를 위조하여 이 사건 말소등기를 경료하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 달리 이 사건 말소등기의 추정력이 번복되었다고 볼 만한 사정을 인정할 증거가 없으므로, 원고가 이 사건 말소등기에도 불구하고 여전히 이 사건 가등기 권리자의 지위에 있음을 전제로 그 소유권이전의 본등기 절차의 이행을 구하는피고 2 등에 대한 청구는 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의피고 1에 대한 소는 부적법하여 각하하고, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의피고 2 등에 대한 청구는 이유 없어 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(원고의 피고들에 대한 구소는 당심에서의 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다). [별지 목록 생략] 판사 한병의(재판장) 정성완 이흥주