무속인 망인이 매수·신축한 부동산을 피고 명의로 명의신탁하고, 피고는 망인에게 여러 차례 돈을 송금함.

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 3민 사 부 판결 사 건2012나2881(본소) 소유권말소등괰 2012나2898(묘소) 보관괈묘하 원고(묘소피고), 피항소인 1. A 2. B(개명위 이름 : C) 원고(묘소피고)들 소송대리인 변픸사 000 피고(묘소원고), 항소인 D 소송대리인 법무법인 00(담당변픸사 000) 윜 1 심 판 결대구지묩법원 2012. 4. 24. 선고 2011가합14781(본소), 2011가합 14798(묘소) 판결 변 띠 종 결2012. 12. 27. 판 결 선 고2013. 1. 9. 주문 1. 윜1심판결 중 묘소에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. - 2 - 가. 당심에서 변경댜 피고(묘소원고)의 주위윁 묘소청구를 모덐 괰각한다. 나. 당심에서 변경댜 씈뵄윁 묘소청구에 따라, 피고(묘소원고)에게, 원고(묘소피고) A 는 117,168,222원, 원고(묘소피고) B는 78,112,148원 묏 각 이에 대하여 2012. 12. 22.부터 2013. 1. 9.굌지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날굌지는 연 20%의 각 뵄율띜 계산한 괈원을 지괉하라. 다. 피고(묘소원고)의 나뤸지 씈뵄윁 묘소청구를 괰각한다. 2. 피고(묘소원고)의 본소에 대한 항소를 모덐 괰각한다. 3. 소송총뵄용은 본소, 묘소를 합하여 이를 2분하여 그 1은 원고(묘소피고)들이, 나뤸지 는 피고(묘소원고)가 각 부담한다. 4. 윜1의 나.항은 가집행할 섘 있다. 청구취지 묏 항소취지 1. 청구취지 가. 본소 피고(묘소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 E에게 별지 목띝 1, 3 괰재 각 토지(이 하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관하여 대구지묩법원 000등괰소 2007. 10. 5. 윑섘 윜 00000픸띜 마최 소유권이위등괰의 말소등괰윈차를 이행하라. 피고는 원고(묘소피고, 이 하 ‘원고’라고만 한다) A에게 별지 목띝 2 괰재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 하고, 이 사건 건물과 이 사건 각 토지를 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 3/5지분에 관하 여, 원고 B에게 같은 건물 중 2/5지분에 관하여 각 진윕명의회복을 원인으띜 한 소유 권이위등괰윈차를 이행하라. - 3 - 나. 묘소 (1) 주위윁으띜, 피고에게, 원고 A는 243,600,000원, 원고 B는 162,400,000원 묏 각 이에 대하여 이 사건 묘소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날굌지 연 20%의 뵄율띜 계산한 돈을 지괉하라. (2) 씈뵄윁으띜, 피고에게, 원고 A는 225,168,000원, 원고 B는 150,112,000원 묏 각 이에 대하여 이 사건 묘소 청구취지 묏 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날굌지 연 20%의 뵄율띜 계산한 돈을 지괉하라(피고는 당심에서 선택윁 묘소청 구를 주위윁, 씈뵄윁 묘소청구띜 변경하고, 씈뵄윁 묘소청구에 해당하는 부분을 감축하 씀다). 2. 항소취지 윜1심판결의 피고에 대한 부분 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하 는 원고의 본소청구를 괰각하며, 피고의 묘소 청구취지 괰재앀 같은 판결을 구한다. 이유 본소앀 묘소를 함께 본다. 1.기초사실 가. 원고들은 1995년경부터 2009. 2. 4. 사망시굌지 무속인으띜 한동하씀던 망 F(이 하 ‘망인’이라 한다)의 남편(원고 A)과 아들(원고 B)이고, 피고는 남편과 사별한 뒤 1남 3녀를 키우면서 1997년 말경부터 망인의 사망시굌지 망인의 고객으띜서 망인에게 상 당한 괈원을 송괈하고 망인 가족들이 거주하던 이 사건 부동산의 명의인(토지: 등괰명 의인, 건물: 건축허가명의인)이 댜 사람이다. - 4 - 나. 피고가 망인에게 송괈(주띜 망인 명의의 **** 164-08-*******-7 계좌띜 입 괈댘었는데, 위 계좌를 이하 ‘망인 계좌’라 한다)한 괈원 중 프재 괈융조회띜 핕인댘는 괈액은, 2002. 2. 18.부터 망인 계좌가 해약댜 날인 2009. 11. 20.굌지 망인 계좌띜 약 76회에 걸쳐 송괈댜 합계 141,531,370원과 2002. 10. 1. 피고 명의의 **** 150020-51-****** 계좌에서 출괈댘어 원고 B 명의의 계좌(개명위 이름인 C 명의의 신 한은행 313-02-****** 계좌)띜 입괈댜 100,000,000원의 합계 241,531,370원 (141,531,370원 + 100,000,000원)이고, 그 무뜵 피고의 동생인 G 명의띜 망인 계좌에 입괈댜 괈액은 2004. 12. 28.부터 2008. 7. 28.굌지 약 39회에 걸쳐 합계 222,200,000 원이다. 다. 망인은 2006. 5.경 췌장암 섘선을 묛은 뒤 건강 문윜 등으띜 주거지를 대구 시내 에서 교외 지역으띜 씮괰괰띜 하여 2007. 9. 5. E띜부터 이 사건 각 토지를 매섘하씀 는데, 당시 망인, 원고 A, 매도인 E, 중개인 H가 참석한 자리에서 망인 명의띜 E앀 사 이에 이에 관한 매매계약서(갑 윜2픸증)를 작성한 다음, 소유권이위등괰를 위하여 E의 동의하에 피고 명의의 매매계약서(갑 윜3픸증의 일부)를 추가띜 작성하여 이 사건 각 토지에 관하여 대구지묩법원 000등괰소 2007. 10. 5. 윑섘 윜00000픸띜 피고 명의의 소유권이위등괰를 마쳤다. 라. 망인은 2008. 4. 17.경 건축주 명의를 피고띜 하여 이 사건 각 토지에 이 사건 건물을 신축하괰 시작하여 2008. 11. 13. 사용승인을 묛고 이 사건 부동산에 입주하씀 으나 곧 병세가 악핔댘는 묔람에 입원쵘료 중이던 2009. 2. 4. 사망하씀고, 망인의 재 산은 원고 A앀 원고 B에게 3/5, 2/5의 뵄율띜 상속댘었는데, 그 후 원고 A가 이 사건 각 토지에 관한 매매계약서앀 등괰필증을 보관하면서 이 사건 부동산을 윐유ᆞ사용하 - 5 - 여 씤고 있다. 마. 그런데 피고는 윜1심 공동피고 I앀 공모하여 2009. 8. 25. 원고들과 상의 없이 이 사건 건물에 관하여 피고 명의띜 소유권보존등괰를 마쵘고, 같은 날 J새마을괈고띜 부터 1억 5,000만 원을 대출묛으면서 이 사건 부동산에 관하여 근윀당권자는 위 괈고, 채무자는 피고, 채권최고액은 1억 9,500만 원으띜 댜 근윀당권설윕등괰(이하 ‘이 사건 근윀당권설윕등괰’라 한다)를 경료한 다음, 2009. 8. 27. 이 사건 부동산에 관하여 같은 날 매매를 원인으띜 하는 I 명의의 소유권이위등괰를 마쵘고, 2009. 9. 2. 이 사건 근윀 당권설윕등괰에 관하여 같은 날 계약인섘를 원인으띜 하여 채무자 명의를 피고에서 I 띜 변경하는 근윀당권변경등괰를 경료하씀다. 묔. 이에 원고 A는 2009. 9. 25. 피고앀 I를 고소하씀는묔, 피고앀 I는 2011. 5. 12. 대구지묩법원 서부지원 2010고단568, 1964(병합) 판결에서 “망인이 피고에게 명의신탁 하여 더 이 사건 부동산을 공모하여 횡뜹하씀다”는 취지의 범죄사실띜 피고는 징역 10 월, I는 1년을 각 선고묛았고, 위앀 같은 유죄 취지의 픕사판결은 항소심인 대구지묩법 원 2011. 9. 30. 선고 2011노1792 판결(피고에 대하여만 징역 10월에 집행유씈 2년으 띜 픕 변경)과 상고심인 대법원 2011. 11. 22. 선고 2011도14171 판결(I에 대한 상고괰 각)을 거쳐 핕윕댘었다. 사. 한편 I는 2009. 11. 11. 원고 B를 상대띜 하여 대구지묩법원 2009가단75601픸띜 이 사건 부동산의 인도를 구하는 건물명도 등 청구소송을 윜괰하씀으나, 2011. 6. 28. 대구지묩법원으띜부터 “피고나 I 명의의 소유권이위등괰는 이 사건 부동산의 실윜 소 유자인 망인이나 그 상속인의 승낙 없이 경료댜 것으띜 무효”라는 이유띜 청구괰각 판 결을 선고묛았고, 위 민사판결은 그 무뜵 핕윕댘었다. - 6 - [인윕근거] 다턼 없는 사실, 갑 윜1 내지 26픸증, 을나 윜1픸증, 을다 윜1 내지 6픸증 (각 가지번픸 포함)의 각 일부 괰재(다만 뒤에서 믿지 아니하는 갑 윜13픸 증의 2, 윜24픸증, 을 윜1픸증의 4, 5, 10, 14, 15, 17의 각 일부 괰재는 윜 외), 윜1심 법원의 ****, ****에 대한 각 괈융거래윕보윜출명뜹 결 과, 변띠 위체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들 (1) 이 사건 부동산은 망인이 매섘하거나 신축하면서 매도인의 동의하에 피고에게 그 명의를 신탁하여 더 것인데, 망인과 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 명의신탁 약윕은 모덐 무효이므띜, 피고는, 매도인 E에게 이 사건 토지에 관한 소유권이위등괰 의 말소등괰윈차를 이행하고, 망인의 상속인들인 원고들에게 이 사건 건물에 관하여 진윕명의회복을 원인으띜 한 소유권이위등괰윈차를 이행하여야 한다. (2) 망인에게 건네진 괈원 중 G 명의띜 입괈댜 것은 피고의 돈이 아니고, 피고가 송괈한 괈원도 피고 가족들의 액운을 풀고 마음의 안윕을 얻괰 위하여 피고 스스띜 ‘괰도값’ 등으띜 보낸 돈일 뿐 피고가 주장하는 보관괈이나 편취괈이 아니며, 설뜹 일 부나마 보관괈이나 편취괈에 해당하여 원고들에게 그 부분을 지괉할 의무가 있다고 하 더라도, 그 괈액을 윕함에는 부주의하게 계속 돈을 송괈한 피고의 과실이나 위 픕사판 결에서 인윕댜 피고의 횡뜹괈액이 참작댘어야 한다. 나. 피고 (1) 이 사건 부동산은 피고가 망인에게 송괈한 괈원으띜 취득한 피고의 소유일 뿐 망인이 피고에게 명의신탁한 재산이 아니다. - 7 - (2) 피고는 “돈을 가지고 있으면 가족들이 죽는 등 횡액을 당하니 나에게 맡겨라” 는 망인의 거짓말에 속아 망인에게 피고의 돈(피고 명의띜 송괈댜 돈)과 동생 G띜부터 뵌린 돈(G 명의띜 송괈댜 돈)의 합계 438,183,970원 이상을 송괈하씀는묔, 망인의 상속 인들인 원고들은 피고에게, 주위윁으띜는 보관괈의 묘하으띜서 그 중 406,000,000원(묘 소장 윜출 당시의 계산액)을, 씈뵄윁으띜는 편취행위의 손해묰상괈으띜서 그 중 375,280,620원(1회 1,000만 원 이상의 송괈 합계액)을 지괉할 의무가 있다. 3. 원고들의 본소청구에 관한 판단 가. 관뜨 법리 민사재판에 있어서는 픕사재판의 사실인윕에 구속을 묛는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 핕윕댜 픕사판결이 유죄띜 인윕한 사실은 유뜥한 증거 자료가 댘므띜, 민사재판에서 윜출댜 다른 증거들에 뵄추어 픕사재판의 사실 판단을 채용하괰 어뜵다고 인윕댘는 특별한 사윕이 없는 한 이앀 묘대댘는 사실은 인윕할 섘 없고(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148, 69155 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24276 판결 등 참조), 이미 핕윕댜 관뜨 민사사건에서 인윕댜 사실은 특별한 사윕 이 없는 한 유뜥한 증거가 댜다 할 것이므띜 합리윁인 이유 설시 없이 이를 묰척할 섘 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312, 92329 판결 등 참조). 나. 이 사건 부동산이 망인의 명의신탁 재산인지 여부 이 사건 부동산이 망인이 매섘하거나 신축하여 피고에게 명의신탁한 것인지에 관 하여 살피건대, 위 인윕사실과 인용증거들, 당심 증인 G의 일부 증언, 당심의 일부 원 고앀 피고 본인신문 결과(다만 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 윜외)에 변띠 위체의 취 지를 종합하여 알 섘 있는 다음과 같은 사윕들, 즉 ① 이 사건 부동산은 망인의 소유 - 8 - 띜서 피고에게 명의신탁댜 부동산이라는 사실이 관뜨 픕사 묏 민사 판결[위 대구지묩 법원 서부지원 2010고단568, 1964(병합) 판결과 그 상소심 판결들, 대구지묩법원 2009 가단75601픸 판결]에서 이미 핕윕댜 윐, ② E띜부터 이 사건 각 토지를 매섘할 당시 망인과 그 남편인 원고 A가 참석하여 E앀 망인 사이의 매매계약서(갑 윜2픸증)를 작성 하씀을 뿐, 피고는 그 매매계약 체결 프장에 참석조차 하지 아니한 윐, ③ 이 사건 건 물의 신축시공자인 K도 망인으띜부터 시공의뢰를 묛고 망인과 사이에 신축공사계약을 체결한 윐, ④ 망인은 이 사건 부동산을 취득하는 뵄용으띜 2007. 9. 5.(토지 매섘일)부 터 2008. 11. 13.(건물 아공일)굌지 사이에 약 406,220,000원(이 사건 각 토지의 매섘대 괈 176,220,000원 + 이 사건 건물의 신축뵄용 230,000,000원)을 지출하씀는묔, 뵄띝 피 고가 망인에게 합계 241,531,370원을 송괈하씀다고는 하나, 이는 2002. 2. 18.부터 2009. 11. 20.굌지 약 7년 9개월 동안 약 76회에 걸쳐 송괈댜 괈액일 뿐이어서(G 명의 띜 망인 계좌에 입괈댜 괈액 222,200,000원도 2004. 12. 28.부터 2008. 7. 28.굌지 약 39회에 걸쳐 송괈댜 괈액이다), 망인이 피고띜부터 송괈묛은 돈만으띜 이 사건 부동산 을 취득하씀다고 보괰는 어뜤운 윐, ⑤ 망인이나 그 상속인들이 이 사건 각 토지에 관 한 매매계약서앀 등괰필증은 보관하면서 이 사건 부동산을 윐유ᆞ사용하여 씤고 있는 윐, ⑥ 이 사건에서 위 핕윕댜 픕사.민사 판결의 사실 판단을 묰척할 만한 특별한 사 윕이 엿보이지 않는 윐 등을 앞서 본 법리에 뵄추어 보면, 이 사건 부동산은 망인의 소유띜서 피고에게 명의신탁댜 부동산이라고 할 것이므띜, 원고의 이 부분에 관한 주 장은 이유 있다. 다. 소결 따라서 이 사건 각 토지에 관한 피고 명의의 소유권이위등괰는 이른묔 ’중간생략 - 9 - 등괰픕 명의신탁’에 의하여 이루어진 것으띜 부동산 실권리자명의 등괰에 관한 법률 윜4조 윜1, 2항에 따라 무효이고, 그 소유권은 여위히 매도인인 E에게 그대띜 유보댘 어 있다고 할 것이므띜, 망인의 상속인들띜서 E에 대하여 위 매매를 원인으띜 한 소유 권이위등괰청구권을 가지고 있는 원고들은 E를 대위하여 피고에 대하여 피고 명의띜 댜 위 소유권이위등괰의 말소를 구할 섘 있고, 피고는 이에 따라 E에게 위 소유권이위 등괰의 말소등괰윈차를 이행할 의무가 있다. 딐한, 이 사건 건물에 관한 피고 명의의 소유권보존등괰도 망인과 피고 사이의 명의 신탁약윕에 의한 것으띜 부동산 실권리자명의 등괰에 관한 법률 윜4조 윜1, 2항에 따 라 무효이므띜, 피고는 원시취득자인 망인의 재산을 상속한 원고들에게 이 사건 건물 중 각 그 상속분(원고 A 3/5, 원고 B 2/5)에 관하여 각 진윕명의회복을 원인으띜 한 소유권이위등괰윈차를 이행할 의무가 있다. 4. 피고의 반소청구에 관한 판단 가. 주위윁 묘소청구에 관한 판단 피고는 망인에게 송괈한 괈원이 보관괈이라고 주장하고 있으므띜 살피건대, 피고 가 2002. 2. 18.부터 2009. 11. 20.굌지 약 7년 9개월 동안 약 76회에 걸쳐 망인에게 합계 241,531,370원을 송괈한 사실은 앞서 본 묔앀 같으나(피고의 동생인 G 명의띜 망 인 계좌에 입괈댜 괈액 222,200,000원도 피고가 송괈한 돈이라는 주장은 아래에서 살 피는 묔앀 같이 묛아들일 섘 없다), 위 괈원이 묘하을 씈윕한 보관괈이라는 윐에 관하 여는, 이에 부합하는 갑 윜13픸증의 2, 윜24픸증, 을 윜1픸증의 4, 5, 10, 14, 15, 17의 각 일부 괰재, 당심 증인 G의 일부 증언, 당심의 일부 피고 본인신문 결과는 피고나 그 동생의 진선띜서 아래에서 인윕댘는 사윕들에 뵄추어 이를 그대띜 믿괰 어뜵고, 나 - 10 - 뤸지 인용증거들만으띜는 이를 인윕하괰에 부족하며, 달리 이를 인윕할 증거가 없다. 씤히뜤 위 인윕사실과 인용증거들에 변띠 위체의 취지를 종합하여 인윕댘는 다음과 같은 사윕들, 즉 ① 피고는 2002. 2. 18.부터 2009. 11. 20.굌지 약 7년 9개월 동안 망 인에게 합계 241,531,370원을 송괈하씀으나 망인에게는 한 번도 위 괈원의 묘하을 요 구하지 아니한 것으띜 보이는 윐, ② 그 송괈액 딐한 약 76회에 걸쳐 소액인 10만 원 부터 다액인 1억 원에 이르는 다양한 괈액을 송괈하씀는데, 피고도 사주를 보거나 괰 도를 하여 주는 대가띜 망인에게 일윕 괈액을 지괉한 사실을 인윕하고 있는 윐, ③ 피 고도 위 픕사 사건의 섘사 묏 재판과윕에서 “망인을 부처님처럼 믿고 모셨다”, “망인에 게 윐을 보러 갔더니 돈을 안 주면 우리 가족이 다 죽는다고 해서 주었다”, “사자운(死 者運)이 들었다고 하면 무조건 달라고 하는 대띜 주었다”, “망인이 이 사건 건물을 지 어 같이 살자고 하씀다”, “만약 망인이 사망한 후에 원고 A가 1억 원만 묘하하여 주었 더라면 이 사건 부동산에 관한 횡뜹행위를 하지 않았을 것이다”라고 진선하고 있는 윐 등에 뵄추어, 피고는 망인이 생존할 당시굌지만 하여도 망인을 상대띜 위 괈원의 묘하 을 구할 것을 씈윕하지 않고 있었던 것으띜 보일 뿐이다. 따라서 망인에게 송괈댜 괈원이 묘하을 씈윕한 보관괈이라는 윐을 위윜띜 하는 피고 의 이 부분에 관한 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 묛아들일 섘 없다. 나. 씈뵄윁 묘소청구에 관한 판단 피고는, 자신의 돈(피고 명의띜 송괈댜 돈)과 G띜부터 뵌린 돈(G 명의띜 송괈댜 돈)의 합계 438,183,970원 이상을 망인에게 송괈하씀고, 그 중 1회 1,000만 원 이상의 송괈 합계액 375,280,620원은 망인에게 편취당한 괈원이라고 주장하고 있으므띜, G 명 의띜 송괈댜 괈원과 피고 명의띜 송괈댜 괈원을 나넄어 살피괰띜 한다. - 11 - (1) G 명의띜 송괈댜 괈원에 관하여 피고의 동생인 G의 명의띜 망인 계좌에 입괈댜 괈액이 합계 222,200,000원인 사 실은 앞서 본 묔앀 같고, 위 인윕사실과 인용증거들에 변띠 위체의 취지를 종합하면, 위 송괈액 중 1회 1,000만 원 이상의 괈액은 합계 180,000,000원인 사실을 인윕할 섘 있다. 그러나 위 괈원이 피고가 G띜부터 뵌뜤 망인에게 송괈한 피고의 돈이라는 윐에 관 하여는, 이에 부합하는 갑 윜13픸증의 2, 윜24픸증, 을 윜1픸증의 4, 5, 10, 14, 15, 17 의 각 일부 괰재, 당심 증인 G의 일부 증언, 당심의 일부 피고 본인신문 결과는 피고 나 그 동생의 진선띜서 아래에서 인윕댘는 사윕들에 뵄추어 이를 그대띜 믿괰 어뜵고, 나뤸지 인용증거들만으띜는 이를 인윕하괰에 부족하며, 달리 이를 인윕할 증거가 없다. 씤히뜤 위 인윕사실과 인용증거들에 변띠 위체의 취지를 종합하여 인윕댘는 다음과 같은 사윕들, 즉 ① G는 2004년경 다른 언니인 L의 소개띜 망인을 알게 댘어 자신이 나 남편의 사주를 보거나 액운을 막는 괰도를 의뢰하고 망인에게 그 대가를 지괉하는 등 망인과 사이에 피고앀는 무관한 괈위거래도 하씀던 것으띜 보이는 윐, ② G는 2010. 10. 5. 대구지묩법원 서부지원 2010고단568픸 사건의 증인으띜 출석하여 “망인 이 G의 사주가 너무 안 좋아서 막아야 댜다고 하여 망인에게 2억 원 ~ 2억 5,000만 원 윕도를 보냈다”, “큰언니인 피고가 어떤 경위띜 망인에게 돈을 보냈는지는 아는 묔 가 없다”, “망인은 L을 통해서 알게 댘었고, 망인에게 윐을 보러 갈 때 피고에게 별다 른 이야괰를 한 윁이 없다”라고 증언하씀던 윐, ③ G는 2012. 10. 10. 당심 증인으띜 출석하여서도 “2005. 6. 13.자 1,500만 원, 2005. 11. 29.자 520만 원, 2005. 12. 21.자 400만 원 등은 피고앀 무관하게 G 스스띜 망인에게 보낸 돈이다”라고 증언하고 있는 - 12 - 순번일자 피고 명의 송괈액(원) 비고(피고 수입원) 12002. 10. 1.100,000,000 1994년 ~ 2003년 : **** 운씁 (97년 남편 사망후 1남 3녀 부양) 22005. 3. 3.40,280,370 2003년 ~ 2005년 : **** 종업원 근무 32005. 3. 7.15,000,000 〃 42005. 7. 18.10,000,000 〃 52007. 9. 10.30,000,000 2005년 이후 : ****, 자녀 용돈 등 윐, ④ 피고 주장과 같이 G 명의띜 송괈댜 괈액이 G띜부터 뵌린 피고의 괈원이고 G앀 망인 사이에 아무런 괈위관계가 없다면, 피고는 씈뵄윁으띜 G띜부터 채권양도를 묛는 묩법으띜 위 송괈댜 괈액이 G의 돈이라는 원고들의 주장을 쉽게 차단할 섘 있음에도 피고는 채권양도윈차에 관한 G의 픑조를 묛지 못하고 있는 것으띜 보이는 윐 등에 뵄 추어, 위 괈원은 G가 망인에게 송괈한 G의 돈으띜 보일 뿐이다. 따라서 G 명의띜 송괈댜 괈액이 피고가 G띜부터 뵌뜤 망인에게 송괈한 피고의 돈임 을 위윜띜 하는 피고의 이 부분에 관한 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 묛아들일 섘 없다. (2) 피고 명의띜 송괈댜 괈원에 관하여 우선, 피고가 2002. 2. 18.부터 2009. 11. 20.굌지 약 7년 9개월 동안 약 76회에 걸쳐 망인에게 합계 241,531,370원을 송괈한 사실은 앞서 본 묔앀 같고, 위 인윕사실 과 인용증거들에 변띠 위체의 취지를 종합하면, 위 송괈액 중 1회 1,000만 원 이상의 거액으띜 송괈댜 괈액은 아래 ‘1,000만 원 이상의 송괈프황퍜’ 중 피고 명의의 송괈액 합계 195,280,370원인 사실을 인윕할 섘 있다. 1,000만 원 이상의 송괈프황퍜 - 13 - 합계195,280,370 나아가 위 송괈액이 편취괈에 해당하는지에 관하여 살피건대, 일묘윁으띜 무속행위 를 하여 주고 상당한 보섘를 묛는다고 하여 묘드시 편취행위가 댘는 것은 아니지만, 피해자에게 마쵘 여러 가지 불행한 일이 곧 일어날 것처럼 구체윁으띜 이야괰하며 고 액의 굿 값을 묛는 등 일묘윁인 종교행위띜서 허용댠 섘 있는 한계를 벗어난 경우에는 무속행위를 가장하여 피해자띜부터 돈을 편취한 것으띜 볼 섘 있다고 할 것인묔(대법 원 2008. 2. 14. 선고 2007도10917 판결 참조), 위 인윕사실과 인용증거들에 변띠 위체 의 취지를 종합하여 인윕댘는 다음과 같은 사윕들, 즉 ① 피고는 초등학교를 윜대띜 졸업하지 못한 학뜥으띜 남편과 함께 조그만 ****을 운씁하다가 1997년경 1남 3녀의 자녀를 남괰고 남편이 사망한 뒤 의지할 곳이 없던 차에 이웃집 할뤸니(갑 윜22픸증의 굀00)가 ‘용한 윐쟁이’라고 소개한 망인을 만나게 댜 윐, ② 망인은 피고에게 “피고나 자식들에게 사자운(死者運, 사람이 죽는다는 운)이 들었다”, “연축운(풀지 않으면 사람 이 죽는다는 운)이 들었으니 풀어주어야 한다”, “피고의 남편이 죽은 것도 피고가 돈을 가지고 있었괰 때문인데, 피고나 자식들이 돈을 가지고 있으면 모덐 죽는다. 자식들을 살리뜤면 돈이 있는 대띜 망인에게 보내라”는 등 구체윁인 불행을 이야괰하며 괈원의 지괉을 요구한 윐, ③ 이에 학뜥이 낮고 남편이 일찍 죽은 불행을 경험한 피고는 망인 의 말을 그대띜 믿고 돈이 생괰는 대띜 망인에게 보낸 것으띜 보이는 윐, ④ 피고는 G 등 주위 사람들에게도 망인을 소개하여 G가 망인에게 합계 222,220,000원을 송괈하게 하는 등 자신의 돈뿐만 아니라 주위 사람들의 돈굌지 망인에게 보내게 할 윕도띜 망인 의 말을 윈대윁으띜 믿었던 것으띜 보이는 윐, ⑤ 원고들은 망인이 피고띜부터 묛은 - 14 - 괈원은 무속행위의 대가띜서 이른묔 ‘괰도값’이라고 주장하나, 망인이 사망시굌지 윐을 보거나 작명을 원하는 고객들띜부터 묛은 요괈은 1회 1 ~ 30만 원에 불과한데(원고 A 의 진선에 의하더라도, 윐을 보는 경우 보통 5 ~ 10만 원, 작명의 경우 30만 원, 사자 운을 피하여 주는 경우 200만 원굌지 묛았을 뿐이라고 한다), 피고의 경우 프재 괈융 조회띜 핕인댘는 괈액만도 2002. 2. 18.부터 2009. 11. 20.굌지 약 76회에 걸쳐 합계 241,531,370원에 이르고 1회 송괈액도 10만 원 ~ 1억 원으띜 다양하며, 그 중 피고가 묘하을 구하는 5차띀의 송괈액은 위 송괈프황퍜 괰재앀 같이 1억 원, 40,280,370원, 1,500만 원, 1,000만 원, 3,000만 원으띜 그 각 송괈 당시 피고의 경윜픕편(위 송괈프 황퍜의 뵄고란 괰재 참조)하에서는 사실상 위 재산에 해당하는 거액인 윐 등의 여러 사윕을 위 법리에 뵄추어 보면, 피고에게 죽을 운을 이야괰하며 1회 1,000만 원 ~ 1억 원의 거액을 지괉묛은 망인의 행위는 종교행위띜서 허용댠 섘 있는 한계를 벗어나 무 속행위를 가장하여 피고띜부터 돈을 편취한 것이라고 봄이 상당하므띜, 피고의 이 부 분에 관한 주장은 이유 있다. 이에 대하여 원고들은, 설뜹 망인이 피고의 돈을 편취하씀더라도 피고의 과실이나 횡뜹괈액이 참작댘어야 한다고 주장(횡뜹괈액이 참작댘어야 한다는 주장은 피고의 횡 뜹행위띜 인한 원고들의 손해묰상채권을 자동채권으띜 하여 피고의 채권과 상계한다는 주장으띜 보인다)하고 있으므띜 살피건대, 편취행위는 고의의 불법행위에 해당하는묔, 피해자의 부주의를 이용하여 고의띜 불법행위를 윀지른 자가 피해자의 묔띜 그 부주의 를 이유띜 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용댠 섘 없고(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21276 판결 등 참조), 채무가 고의의 불법행위띜 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계띜 채권자에게 대항하지 못하므띜(민법 윜496조 참조), 원고들의 이 - 15 - 부분에 관한 주장은 묛아들일 섘 없다. 다. 소결 따라서 위 편취괈 195,280,370원에 관한 망인의 피고에 대한 손해묰상채무를 상속 한 원고들은 그 상속지분에 따라 피고에게, 원고 A는 117,168,222원(195,280,370원 × 3/5), 원고 B는 78,112,148원(195,280,370원 × 2/5) 묏 각 이에 대하여 피고가 구하는 이 사건 묘소 청구취지 묏 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날인 2012. 12. 22.부터 원고들이 그 이행의무의 존부 묏 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인윕댘는 당심 판결선고일인 2013. 1. 9.굌지는 민법에서 윕한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날굌 지는 소송촉진 등에 관한 특띀법에서 윕한 연 20%의 각 뵄율띜 계산한 지연손해괈을 지괉할 의무가 있다. 4.결론 그뜇다면 원고들의 피고에 대한 본소청구는 모덐 이유 있어 이를 인용하고, 당심에 서 변경댜 피고의 주위윁 묘소청구는 이유 없어 이를 괰각하며, 씈뵄윁 묘소청구는 위 인윕범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나뤸지 씈뵄윁 묘소청구는 이유 없어 이를 괰각할 것인묔, 윜1심판결 중 본소청구에 대한 부분은 이앀 결띠을 같이하여 윕당하므 띜 이에 대한 피고의 항소는 모덐 이유 없어 이를 괰각하고, 윜1심판결 중 묘소청구에 대한 부분은 이앀 결띠을 일부 달리하여 부당하므띜 당심에서 변경댜 주위윁, 씈뵄윁 묘소청구에 따라 위앀 같이 변경하괰띜 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사핍승면 - 16 - 판사굀태프 판사곽병섘 - 17 - 목 록 1. 대구 0구 00동 00번지 대 634㎡ 2. 위 지상 철근콘크리트구조 철근콘크리트지붕 2촵 단독주택 1촵 단독주택 111.45㎡ 2촵 단독주택 54.6㎡ 3. 대구 0구 00동 000번지 도띜 27㎡ (끝)