남편이 도박자금을 빌려주며 그 담보로 아내 명의의 근저당권을 설정해 준 뒤, 원고가 이를 무효라며 말소를 청구함

- 1 - 울산지방법원 판결 사 건2013가단1784 근저당설정등기말소 원 고A 소송대리인 법무법인 원율 담당변호사 **** 피 고B 소송대리인 변호사 **** 변 론 종 결2013. 10. 29. 판 결 선 고2013. 11. 19. 주문 1. 피고는 원고에게, 가. 별지 목록 제1 기재 부동산에 관하여 울산지방법원 2011. 11. 17. 접수 제 112250호로 마친 근저당권설정등기와, 나. 같은 목록 제2 기재 각 부동산에 관하여 울산지방법원 2011. 11. 17. 접수 제 112246호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 2. 이 법원이 2012카기84 강제집행정지 신청사건에 관하여 2013. 2. 25. 한 집행정지결 정을 인가한다. - 2 - 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 청구취지 주문과 같다. 이유 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑3호증의 1, 2, 갑5, 6호증, 갑7호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 원고는 2011. 11. 17. 피고 앞으로 별지 목록 제1 기재 부동산에 관하여 2011. 11. 16.자 근저당권설정계약을 원인으로 하는 채권최고액 2,000만 원의 근저당권설정등 기를, 별지 목록 제2 기재 각 부동산에 관하여 이를 공동담보로 하여 2011. 11. 16.자 근저당권설정계약을 원인으로 하는 채권최고액 2,000만 원의 근저당권설정등기를 각 마쳐주었다. 나. 피고는 자신이 원고에게 2011. 11. 17. 4,000만 원, 위 각 근저당권의 설정 이후 추가로 1,500만 원을 각 대여하였다고 주장하면서 위 채권들을 각 근저당권의 피담보 채권으로서 청구금액으로 하여 2012. 12. 3. 별지 목록 기재 각 부동산에 대한 임의경 매를 신청하였고 2012. 12. 4. 그 경매절차가 개시되었다. 2. 주장 및 판단 가. 당사자의 주장 - 3 - 원고는, 피고의 남편인 C이 원고에게 도박자금을 대여하고 그 담보로서 피고 명의로 위 각 근저당권설정등기가 마쳐진 것이므로 위 각 근저당권설정등기는 무효라고 주장 한다. 이에 대하여 피고는, 자신 명의로 운영하는 대부업체를 실질적으로 관리하는 D이 원 고에게 4,000만 원을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 D과 원고가 근저당권설정계약 서를 작성한 다음 대부업체의 대표인 피고 앞으로 근저당권설정등기를 마쳤으므로, 위 각 근저당권은 피담보채무가 존재하는 유효한 것이라고 주장한다. 나. 판단 민법 제746조에서 불법의 원인으로 인하여 급여함으로써 그 반환을 청구하지 못하는 이익은 종국적인 것을 말하고, 도박자금으로 금원을 대여함으로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐인 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우에는 그 불법원인급 여로 인한 이익이 종국적인 것이 아니므로 등기설정자는 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54108 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 든 증거들 및 갑1, 2, 8, 9호증, 갑10호증의 1, 2, 3, 을1호증(을1호증 중 위임장은 원고의 인영부분에 다툼이 없어 문서 전체의 진정성 립이 추정된다. 원고는 위 문서가 원고가 아닌 자에 의하여 임의로 보충되었다는 취지 로 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다), 을3호증의 1, 2, 을4, 5호증의 각 기재 또는 영상, 갑4호증의 기재 형상, 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고의 남편인 C은 ****에서 ‘****’이라 는 상호의 상구장을 운영하여 왔는데 당구장 한쪽 켠에 위치한 작은 사무실에서 원고, - 4 - D 등을 비롯한 5, 6명이 자주 모여 카드를 이용한 도박을 한 점, ② 당시 C은 원고를 포함하여 도박을 하는 사람들로부터 운영비 명목으로 하루에 30만 원 내지 40만 원을 지급받고 그와 별도로 자릿세 명목으로 시간당 1만 원씩을 지급받는 한편으로, 도박하 는 사람들에게 화투 1장에 10만 원으로 계산하여 화투장을 건네주는 방식으로 도박자 금을 대여하여 왔고 위 당구장을 종종 방문한 E은 원고가 2011년 9월 무렵부터 2012 년 2월 무렵까지 C로부터 위와 같은 방식으로 도박자금을 차용하는 것을 목격한 바 있는 점, ③ 피고는 자신 명의의 대부업체를 관리하는 D이 원고에게 4,000만 원을 대 여하였다고 주장하면서도 이를 뒷받침하는 금융자료 등을 전혀 제시하지 못할 뿐더러 근저당권설정계약서 이외에는 위 대여금에 관한 차용증을 작성한 바도 없고, 위 각 근 저당권에 기한 임의경매를 신청할 즈음에서야 비로소 법무사 사무실 직원 F이 C의 의 뢰에 따라 경매신청서를 작성하면서 차용금액을 5,500만 원으로 하는 원고 명의의 차 용증을 위조하였을 따름인 점, ④ 다만 피고가 제출한 원고 명의의 위임장(을1호증)에 는 원고가 2011. 12. 31. 변제기를 2012. 3. 31.로 정하여 1,500만 원을 차용하였다는 취지의 기재가 있기는 하나 피고는 이를 뒷받침하는 금융자료 역시 제시하지 못하고 있고 위 위임장의 진정성립을 내세워 자신의 채권의 존재만을 주장할 뿐 1,500만 원을 추가로 대여한 점에 관한 구체적인 정황과 경위 역시 밝히지 않고 있는 점, ⑤ D이 원 고에게 금전을 대여하였다는 피고 주장과는 달리 실제로는 C이 원고에 대하여 채무 변제를 독촉하는 한편 임의경매신청을 한 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 마친 각 근저당권설정등기는 C이 피고에게 도박 자금으로 금전을 대여하면서 그로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위하여 마친 것으로 넉넉히 추인할 수 있고, 을2호증, 을3호증의 1, 2, 을4, 5호증의 각 기재는 위 추인에 - 5 - 방해가 되지 아니한다. 따라서 원고가 도박자금으로 차용한 금전의 담보를 위하여 피고 앞으로 위 각 근저 당권을 설정하는 행위는 반사회질서의 법률행위로서 무효이고, 이에 터잡아 마친 각 근저당권설정등기는 처음부터 그 피담보채무가 존재하지 아니하여 원인무효라 할 것이 므로, 피고는 원고에게 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 인용한다. 판사최환