원고와 불륜관계를 유지한 망인이 아파트 매수자금을 보내고, 원고 명의 아파트에 피고 명의 근저당권을 설정함

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 2 6 민 사 부 판 결 사 건2006나47402 근저당권말소 원고, 피항소인 000 **** 소송대리인 변호사 000 피고, 항소인 000 소송대리인 변호사 000 제1심 판결서울중앙지방법원 2006. 4. 13. 선고 2005가합16954 판결 변 론 종 결2006. 11. 9. 판 결 선 고2007. 2. 22. 주 문 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 청구취지 묏 항소취지 1. 청구취지 - 2 - 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 강남등기소 1996. 12. 19. 접수 제000호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 이 유 1. 기초 사실 당원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 당사자의 주장 및 당원의 판단 가. 당사자의 주장 당원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문의 해당 부분 기재와 같으므 로 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 당원의 판단 (1) 살피건대, 앞서 든 각 증거들을 종합하여 보면, 망인은 재일교포 사업가로서 한국에서 골프장을 운영하는 등 상당한 재력가였던 사실, 망인은 1900생으로서 처와 피고를 비롯한 자녀들이 일본에 거주하고 있었음에도 1987.경부터 000(1900.생)과 불 륜관계를 맺어오면서 그 사이에 자녀 2명을 두었고, 000에게 **** 소재 아파트를 매수하여 주었으며, 매월 양육비 등으로 400만 원을 송금하여 온 사실, 그러 던 중 망인은 1996. 3.경 원고를 알게 되어 1996. 6.경부터 원고를 자신의 **** 소 재 아파트로 불러 성관계를 맺어왔고, 1996. 10.경에는 원고에게 “매수자금을 줄 테니 - 3 - 지속적으로 편하게 만날 수 있을 만한 아파트 한 채를 물색해 보라”고 한 사실, 이에 원고가 이 사건 아파트를 물색하여 매수하고자 하자, 망인은 그 매수자금을 원고에게 송금하여 준 사실, 이에 원고는 위 매수자금으로 이 사건 아파트를 매수하여 원고 명 의로 소유권이전등기를 경료하였고, 그 등기권리증 등을 소지하고 있다가 10여일이 지 난 후 망인으로부터 “등기권리증을 회사 금고에 보관하는 게 낫겠다”는 요구를 받고 이 사건 아파트에 관한 등기권리증, 매매계약서, 매매대금 영수증 및 원고의 인감도장, 인감증명서를 망인에게 교부하여 준 사실, 이에 망인은 위 등기권리증 등으로 아들인 피고 명의로 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 후, 위 등기권리증 등을 망인의 회사 금고에 보관하여 온 사실, 그 후 망인의 사망으로 피고가 위 등기권리증 등을 소지하 게 된 사실, 원고는 1900생으로서 망인과는 27살의 나이 차이가 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 원고와 망인의 관계, 경제적 지위 및 나이 차이, 망인의 중첩적 인 불륜관계, 이 사건 아파트의 취득 경위, 피고의 등기권리증 등의 소지 경위 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 종합하여 보면, 망인은 원고에게 지속적인 불륜관 계의 대가로 이 사건 아파트의 매수자금을 증여한 것이고, 나아가 망인은 원고가 망인 과의 불륜관계를 조기에 중단할 경우에 대비하여 원고로부터 등기권리증 등을 교부받 아 자신이 보관하면서 이 사건 아파트에 관하여 피고 명의로 이 사건 근저당권설정등 기를 마친 것으로 추인함이 상당하다 할 것이다. 이와 달리 망인이 이 사건 아파트를 피고 소유의 자금으로 매수하여 원고에게 명 의신탁한 것이라는 피고의 주장에 관하여 보건대, 을 제5호증의 기재만으로는 이 사건 아파트의 매수자금이 피고 소유의 자금이라는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 망인이 이 사건 아파트에 - 4 - 관한 등기권리증 등을 소지하고 있었던 사실을 인정할 수 있고, 일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하 는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례이므로 명의신탁자라고 주장하는 사람이 이러한 권리관계 서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하 는 유력한 자료가 되는 것이기는 하나, 명의신탁이 성립하기 위하여는 명시적이든 묵 시적이든 신탁자와 수탁자 사이에 명의신탁에 관한 의사의 합치가 있어야 할 것인데, 앞서 인정한 사실들에 비추어 보면 위 인정사실만으로는 원고와 망인 사이에 명의신탁 에 관한 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 망 인이 원고에게 이 사건 아파트를 명의신탁 하였음을 전제로 한 피고의 위 주장은 받아 들일 수 없다. (2) 한편 불법의 원인으로 인하여 재산을 증여한 때에는 그 이익의 반환을 청구할 수 없고, 나아가 그 재산을 반환하여 주기로 한 약정도 결국 불법원인급여물의 반환을 구하는 범주에 속하는 것으로서 무효이며(대법원 1995. 7. 14. 선고 94다51994 판결 등 참조), 그 반환약정에 기하여 그 반환채무를 담보하기 위하여 설정된 근저당권설정 등기도 무효라고 보아야 할 것이다. 앞서 본 인정사실에 의하면, 망인이 원고에게 지속적인 불륜관계의 대가로 증여한 이 사건 아파트의 매수자금은 불법원인급여로서 그 반환을 청구할 수 없다 할 것이고 (대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 판결 등 참조), 나아가 망인이 불륜관계가 조기에 중단될 경우에 대비하여 위 매수자금을 반환받기 위하여 설정한 이 사건 근저당권설정 등기도 결국 불법원인급여물의 반환을 구하는 범주에 속하는 것으로서 그 반환채무를 담보하기 위하여 설정된 것이므로 무효라고 할 것이어서, 피고는 이 사건 아파트의 소 - 5 - 유자인 원고에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 당원 과 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주 문과 같이 판결한다. 재판장 판사 강영호 _________________________ 판사 김무신 _________________________ 판사 남기주 _________________________ - 6 - 부동산 목록 [1동의 건물의 표시] **** 철근콘크리트조 슬래브지붕 12층 아파트 1층 내지 12층 각 668.27㎡ 지하층 567.43㎡ [대지권의 목적인 토지의 표시] **** 대 43,128.6㎡ [전유부분의 건물의 표시] 제00층 제0000호 철근콘크리트조 111.38㎡ [대지권의 표시] 소유권대지권 13,100.4분의 19.094 끝.