종중이 피고들에게 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 3민 사 부 판 결 사 건2020나22033 소유권이전등기 원고, 피항소인**** **** 대표자 회장 B 소송대리인 변호사 ○○ 피고, 항소인1. C **** 2. D **** 3. E **** 피고들 소송대리인 법무법인 ○○ 담당변호사 ○○, ○○ 제1심판결****지방법원 의성지원 2020. 4. 7. 선고 2019가합10070 판결 변 론 종 결2021. 3. 31. 판 결 선 고2021. 5. 12. - 2 - 주 문 1.피고들의 항소를 기각한다. 2.항소비용은 피고들이 부담한다. 청구취지 및 항소취지 1. 청구취지 피고들은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산의 각 1/3 지분에 관하여 각 이 사건 소 장 부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 이 유 1. 기초사실 가. 망 F(제적등본 G, 1903. 3. 4. 출생)은 슬하의 자녀로 아들 H(1926년생), J(1928 년생), K(1932년생), L(1933년생), 망 M(1935년생), N(1950년생), P(1955년생), 딸 Q(1938년생), R(1943년생), S(1945년생)를 두었고, 1993. 5. 28. 사망하였다. 나. J는 1952. 3. 30. 망 F의 사촌인 망 T(제적등본상 U)의 사후양자로 입양되었다 (갑 제21호증, 을 제13, 14호증). 다. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 ① 순번 1 내지 14 토 지들에 관하여는 1981. 2. 24.부터 1994. 6. 28. 사이에 별지 목록 ‘M 명의 등기일자’ 기재와 같이 M 명의 각 소유권이전등기가 마쳐졌고, ② 순번 15 내지 17 토지들에 관 - 3 - 하여는 1981. 8. 31. 별지 목록 ‘M 명의 등기일자’ 기재와 같이 M 명의의 각 소유권보 존등기 사이에 마쳐졌으며, ③ 순번 1 내지 5, 7 내지 14 토지들에 관하여 1988. 3. 22.부터 2000. 6. 20. 사이에 별지 목록 ‘근저당권등기일자’, ‘근저당권자’란 기재와 같 이 K 또는 J 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 라. 피고들은 망 M의 자녀들로, 이 사건 부동산의 각 1/3 지분에 관하여 2017. 9. 8. 자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳤다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 8, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이 하 같음), 을 제13, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안 전 항변에 관한 판단 가. 원고가 고유 의미의 종중인지 여부 (긍정) 1) 피고들의 주장 원고는 망 F를 공동선조로 하는 고유 의미의 종중이 아니다. 망 F의 자식 중 다른 자의 양자로 입양된 J는 망 F를 시조로 하는 고유 의미의 종중의 구성원이 될 수 없는 데, 원고는 양자인 J와 그 자손들도 원고의 구성원으로 하여 성립된 종중 유사의 단체 이므로, 원고가 고유 의미의 종중임을 전제로 한 이 사건 소는 부적법하다. 2) 관련 법리 고유 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 이상의 후손을 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단체로서 그 성립을 위하 여 특별한 조직행위를 필요로 함이 없이 관습상 당연히 성립하는 것으로, 고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자 격 기준, 종중 규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 - 4 - 2001다5296 판결 등 참조). 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정되고, 종중이 비법인사단으로서 당사자능력이 있느냐의 문제는 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95387 판결 등 참조). 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구 관습상의 양자제도의 목 적 등에 비추어 보면, 타가에 출계한 자와 그 자손들은 친가의 생부를 공동선조로 하 여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없고, 출계자의 자손들이 종중의 종원들과 종중구성의 합의를 하였다거나 종산을 마련하고 사실상 종중일에 계속 관여 하였다 하더라도 그러한 사정으로 인하여 원래 종원 아닌 그들이 새삼스레 종원자격을 취득하게 되는 것은 아니다(대법원 1983. 2. 22. 선고 81다584 판결). 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 종중의 구성원이 될 수 없는 타가에 출계한 자 및 그 후손들을 종원으로 하기로 하였다가 그것이 잘못되었음을 발 견하고 후에 이들을 제외시켰다고 하더라도 자연발생적인 종중으로서의 실체는 변함이 없이 그대로 존속한다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결 등 참조). 3) 판단 J가 원고의 총회에 참석하여 표결을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 위 기 초사실에 의하면, J는 민법 시행 이전 망 T의 사후양자로 입양되어 타가에 출계하였으 므로 망 F를 공동선조로 하는 고유한 의미의 종중원이 될 수 없다. 살피건대, 갑 제1 내지 4, 6, 8 내지 15, 20, 24호증의 각 기재 및 변론 전체의 취 - 5 - 지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ⑤와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고는 망 F를 공동선조로 하는 고유의 의미의 종중에 해당한다고 봄이 타당하고, J가 원고의 총회에 참석하여 표결을 한 사실은 위 인정에 방해가 되지 아니하므로, 피고들의 항변 은 이유 없다. ① 망 F의 아들 중 N을 제외한 6명은 2003. 8.경 창립총회를 개최하여 K을 대표 자로 한 종중을 조직하기로 합의하고, 종중 규약(갑 제4호증의2)과 창립회의록(갑 제4 호증의3)을 작성하였으며, 2003. 9. 26. 의성군수로부터 원고 명의의 등기를 위한 등록 번호를 부여받았다(갑 제4호증의 1). 원고는 2004. 10. 30. 및 2004. 11. 28. 각각 임시 총회를 개최하여 종중규약 개정, 임원진 교체, 결산에 관한 사항 등을 결의하기도 하였 다(갑 제6, 18호증). ② 원고의 규약은 제정 당시부터, 원고가 ○○○씨 ○○공파 38세조 F를 공동선조 로 하는 후손들로 구성된 단체로서, 선조의 묘지 및 종토를 보존.관리하고 구성원간 상호 친목과 발전을 도모함을 그 목적으로 한다고 규정하였고(갑 제2호증, 갑 제4호증 의 2), 타가에 출계한 사람과 그 후손을 종중원으로 포함한다고 명시하고 있지 않다. ③ 원고의 규약은, 당초 망 F의 후손 중 남자만을 구성원으로 인정하였으나(갑 제 4호증의 2, 제3조), 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결이 종래 견 해를 변경하여 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 선언한 후, 망 F의 후손은 성별 불문하고 원고의 구성원으 로 인정하는 것으로 개정되었다(갑 제2호증, 제2조). ④ 원고의 규약이 일정한 경우 종중원 자격의 박탈이나 정지를 허용하는 등(제36 조) 여전히 고유 의미의 종중의 속성에 반하는 규정을 두고 있으나, 그와 같은 규정은 - 6 - 종중의 본질에 반하는 것으로 무효라고 보아야 할 것이고, 그로 인해 이미 성립된 종 중의 실재 자체가 부인된다거나, 그 종중을 종중 유사 단체에 불과하다고 추단할 수는 없다. 원고의 규약은 그 구성원의 자격을 거주지역이나 항렬에 따라 제한하고 있지 않 고, 실제 활동에 있어서도 거주지역, 항렬 등을 근거로 특정인을 배제하였다고 볼 증거 도 없다. ⑤ 원고는 이 사건 소송 도중 2021. 2. 27. 임시총회를 개최하여 참여한 종원들의 만장일치로 J의 후손이 원고 종중원의 자격이 없음을 확인하는 내용의 결의를 하였다 (갑 제24호증). 나. 소 제기에 관한 총회결의의 존부 (긍정) 1) 권한 없는 자에 의한 소집 여부 (부정) 가) 피고들의 주장 원고의 규약에 의하면 임시총회의 소집권자는 회장이다. V을 원고의 회장으로 선 출한 원고의 2004. 10. 30.자 임시총회결의는 무효이므로, 원고의 2019. 4. 6.자 임시총 회 당시 V은 원고의 회장 또는 부회장이 아니었고, H도 원고의 회장이 아니었다. 그럼 에도 불구하고, ‘회장 H, 부회장 V’ 명의로 원고의 2019. 4. 6.자 임시총회를 소집하여 B을 대표자로 선출하고 이 사건 소송을 제기할 것을 결의하였다. 위 2019. 4. 6.자 임 시총회는 소집권이 없는 H, V이 소집하였으므로 위 결의는 무효이고, 따라서 이 사건 소는 부적법하다. 나) 판단 소집권한 없는 자에 의한 총회에 소집권자가 참석하여 총회소집이나 대표자선임 에 관하여 이의를 하지 아니하였다고 하여 이것만 가지고 총회가 소집권자의 동의에 - 7 - 의하여 소집된 것이라거나 그 총회의 소집절차상의 하자가 치유되어 적법하게 된다고 는 할 수 없으나(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다42439 판결 등 참조), 소집권한 없는 자 에 의한 총회소집이라고 하더라도 소집권자가 소집에 동의하여 그로 하여금 소집하게 한 것이라면 그와 같은 총회소집을 권한없는 자의 소집이라고 볼 수 없다(대법원 1985. 10. 22. 선고 83다카2396, 2397 판결 등 참조). H과 V은, ‘회장 H, 부회장 V’ 명의로 원고의 2019. 4. 6.자 임시총회(이하 ‘이 사 건 임시총회’라 한다)를 소집하였고, 위 총회에서 B을 대표자로 선출하고 이 사건 소송 을 제기할 것을 결의하였다. 살피건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ③ 사실 내지 사정을 종합하면, 원고의 이 사건 임시총회는 원고의 회장인 V이 소집하 였다고 봄이 타당하므로, 피고들의 주장은 이유 없다. ① 원고의 회장은 당초 2003. 8. 창립총회에서 회장으로 선출된 K이었으나(갑 제 4호증의 3), K은 2004년 사망하였고, 그에 따라 2004. 10. 30. 열린 임시총회에서 K의 장남인 V이 회장으로 선출되었다(갑 제6호증). ② 원고 종중 규약에 의하면, 회장의 임기는 2년으로 하되 연임할 수 있는바(제 12조), 이 사건 임시총회 이전에 원고의 회장이 변경되었다고 볼 증거가 없는 이상 원 고의 총회 소집권자는 회장인 V이 된다(제8조 제3항). 이 사건 임시총회의 소집통지는 회장 V이 ‘부회장’으로 표기되어 ‘회장 H’과 연명한 문서에 의하여 이루어졌으나, 이는 V의 직책 표기의 착오에 불과하여 V이 그 소집권자로서 권한과 의사에 따라 소집통지 를 하였다고 볼 수 있고, 적어도 V이 소집에 동의하여 다른 사람으로 하여금 소집하게 한 것으로 볼 수 있다. - 8 - ③ 설령 피고들의 주장대로 V을 회장으로 선출한 2004. 10. 30. 임시총회의 결의 가 무효라고 하더라도, 당초 회장 K이 사망하여 원고 대표자 지위가 공석이 되고 종중 대표자를 정하는 관례가 있었다고 보이지 않는 이상 총회의 소집권자는 원고의 종중원 중 현존하는 연고항존자인 H(갑 제9, 10호증, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결 등 참조)이 되므로, H이 그 권한과 의사에 따라 소집통지를 한 것은 적법하다. 2) 소집통지의 누락 여부 (부정) 가) 피고들의 주장 원고는 이 사건 임시총회 개최 시 일본에 거주하는 종중원에 대한 소집통지를 누 락하였으므로, 위 임시총회 결의는 위법하여 이 사건 소제기는 부적법하다. 나) 판단 종중총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 경우 소집권자가 총회에 참 석할 자격이 있는 종원 중 국내에 거주하고, 그 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 종원에게 적당한 방법으로 통지하는 것으로써 충분하고(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다 30309 판결, 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결 등 참조), 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종중원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하다(대법원 2020. 2. 25. 선고 99다20155 판 결 등 참조). 살피건대, 갑 제2, 3, 10, 11, 13, 14, 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ③과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 위 임시총회 개 최에 앞서 소집통지가 누락되었다고 볼 수 없으므로, 피고들의 주장은 이유 없다. ① 원고 종중 규약(갑 제2호증)은 ‘총회는 국내 거주한 종원 중 연락 가능한 종중 - 9 - 원의 과반수 이상의 출석으로 성립한다’(제9조 전단)고 규정하고 있을 뿐이고, 해외 거 주 종원들에게 소집통지를 하도록 명시적으로 규정하고 있지 않다. ② 망 F의 2남 J, 3남 K의 후손들은 일본에 거주하고 있으나, J는 타가에 출계한 사람으로 고유의 의미의 종중원에 해당하지 않으므로, 그 후손들에게는 소집통지가 필 요 없다. ③ K의 후손들 중 자녀들은 위 임시총회에 참석하거나(V), 위임장(이○형, 이○ 작, Q, 이○○자, 이○자)을 제출하였고(갑 제3호증, 갑 제12호증의 1, 2), 총회에 참석 하거나 위임장을 제출하지 않은 이○희, 이○직, 이○장, 이○○자는 위 V, 이○작의 자녀들인바, 연락가능한 해외거주 종원들에게도 적당한 방법으로 소집통지가 이루어진 것으로 보인다. ④ 피고들에게는 등기우편(갑 제13호증의 1 내지 4) 및 문자메시지(갑 제15호증) 등을 통하여 소집통지가 이루어졌다. 3. 본안에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한 다. 4. 결론 제1심판결문상 수정위치 제6쪽 제12~13행 수정 전 앞서 든 증거들에 갑 제5, 7, 16, 17호증, 증인 P의 증언 및 변론 전체의 취지 수정 후 앞서 든 증거들, 갑 제3 내지 7, 16, 17, 19, 25, 26호증의 각 기재, 증인 P의 증 언 및 변론 전체의 취지 - 10 - 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결 론을 같이 하여 정당하므로, 피고들의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사진성철 판사권형관 판사김규화