원고 종중이 1917년경 종원들과 명의신탁 약정으로 사정받은 임야에 대해 명의신탁 해지를 원인으로 소유권이전등기 등을 청구함

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 3민 사 부 판 결 사 건2013나5696 소유권이전등기 원고, 피항소인A **** 대표자 회장 B 소송대리인 변호사 **** 피고, 항소인별지 피고 목록 기재와 같다. 피고들 소송대리인 변호사 **** 제1심판결대구지방법원 경주지원 2013. 10. 4. 선고 2012가합1238 판결 변 론 종 결2015. 4. 29. 판 결 선 고2015. 5. 27. 주 문 1. 제1심판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 소를 모두 각하한다. 2. 소송총비용은 원고가 부담한다. - 2 - 청구취지 및 항소취지 1. 청구취지 가. 피고들은 원고에게 별지 부동산 목록 기재 각 부동산 중 별지 상속지분표 기재 각 지분에 관하여 각 소장 송달일자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 를 이행하라. 나. 피고 C는 원고에게 별지 부동산 목록 기재 각 부동산에 관하여 대구지방법원 경 주지원 2004. 12. 6. 접수 제70623호로 마친 소유권보존등기 및 같은 법원 2004. 12. 6. 접수 제70624호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 이 유 1. 원고의 청구원인 주장 가. 원고는 OOO 선생을 공동시조로 하여 구성된 종중으로서, **** 일대에 거주하는 후손들의 주도로 매년 12. 25.(2009년부터는 매년 1. 1.) 정기 총회를 열어 문중의 대소사를 의논하고 선조들의 제사봉행과 분묘수호, 친목도모 활동을 해 왔다. 나. 원고는 1917년경 종원인 D, E, F, G과 명의신탁 약정을 체결하고 1917. 11. 1. **** 임야 36,496㎡(2009. 10. 20. **** 임야 36,850㎡로 등록전환 되었다. 이하 ‘분할 전 임야’라 한다)를 위 종원들 명의를 빌려 사정(査定)받았다. 다. 분할 전 임야에 관하여, 2004. 12. 6. D 명의의 대구지방법원 경주지원 접수 제 - 3 - 70623호 소유권보존등기가 마쳐진 이래, 2004. 12. 6. 피고 C 명의의 같은 법원 접수 제70624호 소유권이전등기, 2004. 12. 7. 피고 H 명의의 같은 법원 접수 제70989호 소 유권이전등기, 2007. 1. 12. ****(등록번호 OOOOOO-OOOOOO) 명의의 같은 법 원 접수 제2801호 소유권이전등기, 2007. 8. 6. ****(등록번호 OOOOO-OOOOOO, 제1심에서 공동피고였음) 명의의 같은 법원 접수 제50358호 소유 권이전등기가 순차로 마쳐졌고, 그 후 2011. 8. 16. 분필절차에 따라 별지 부동산 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)과 같은 내용으로 분할등기가 마쳐졌 다. 라. 그런데 이 사건 부동산에 관한 D 명의의 보존등기 및 피고 C 명의의 소유권이전 등기는 피고 C가 D 명의의 주민등록초본, 인감증명서 및 분할 전 임야에 관한 임야대 장과 부동산매매계약서 등을 각 위조하고 이와 같이 위조된 서류를 이용하여 마친 것 으로, 피고 C는 위와 같은 문서위조 등 범죄사실에 대해여 유죄의 확정판결을 받았다. 마. 한편 E이 1922. 7. 31. 사망하여 이 사건 부동산 중 E의 1/4 지분은 별지 상속일 람표 기재와 같이 피고 K, C, L, M, N, O(피고 1 내지 6에 해당한다)에게 각 상속되었 고, F은 1967. 6. 2. 사망하여 이 사건 부동산 중 F의 1/4 지분은 별지 상속일람표 기 재와 같이 피고 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28(피고 7 내지 28에 해당한다)에게 각 상속되었다. 바. 이 사건 부동산은 원고 종중이 편의상 종원인 D, E, F, G의 공동명의로 명의신 탁해 둔 원고 소유 재산인데 E, F의 사망으로 인해 그 상속인인 피고들과 사이에 명의 신탁관계가 승계되었다. 원고는 이 사건 소장의 송달에 의하여 피고들에게 위 명의신 탁의 해지를 통지하였으므로, 피고들은 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 위 명의신 - 4 - 탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 C는 분할 전 임야에 관하여 D 명의로 마쳐진 대구지방법원 경주지원 2004. 12. 6. 접수 제70623호 소유권보존등기, C 명의로 마쳐진 2004. 12. 6. 같은 지원 접수 제70624호 소유권이전 등기에 대하여 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단 가. 피고의 주장 원고가 적법한 종중총회 결의 없이 종중재산에 관하여 소유권이전등기절차 등의 이행을 구하는 이 사건 소송을 제기하였을 뿐만 아니라, 원고의 대표자로 되어 있는 B 역시 적법한 종중총회 결의의 부존재로 인해 대표권이 없으므로, 이 사건 소는 부적법 하다. 나. 판단 1) 종중재산의 관리 및 처분방법 종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 먼저 종중규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종 중총회의 결의에 의하여야 한다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결). 2) 유효한 종중총회 결의 유무 가) 원고는 적법한 종중총회의 결의를 거쳐 이 사건 소를 제기하였다고 주장하 고 있고, 갑 제11호증의 기재에 의하면, 원고 종원 중 P를 비롯한 15명이 2013. 1. 1. Q의 주거지에 모여 출석자 전원의 찬성으로 B을 원고의 대표자로 선임하고 이 사건 소송을 제기하기로 결의(이하 ‘이 사건 결의’라 한다)한 사실이 인정된다. 나) 그러나 다른 한편으로, 갑 제35호증, 을 제12호증의 각 기재와 변론 전체의 - 5 - 취지에 의하면, 원고의 정관은 구성원의 범위와 소속 재산의 관리방법에 관하여 ‘본 회 의 회원은 OOO 선생의 후손인 세대주 전원으로 구성한다’(제3조), ‘재산처분 및 취득 은 회원 전원의 참석과 찬성으로 가결한다’(제9조)라고 규정하고 있는 사실, OOO의 후 손들 중 1935년 이후 출생자로서 현재 생존해 있을 것으로 추정되는 성인남녀 종원의 숫자가 약 1,691명으로 기재되어 있는 사실이 각 인정되는 바, 이러한 원고 종원의 범 위와 규모, 결의요건 등에 비추어 P 등 종원 15명의 참석과 찬성으로 이루어진 이 사 건 결의가 정관에 정해진 결의요건을 갖춘 적법한 종중총회 결의로서 효력을 가진다고 인정하기 어렵고(총회 결의요건에 관한 위 정관 제9조의 표현이 다소 비합리적이기는 하나, 이를 통상적인 의사결정원칙에 따라 ‘재적 회원 과반수의 참석과 참석 회원 과반 수의 찬성’으로 해석한다고 하더라도 이 사건 결의가 결의요건을 충족하지 못하는 것 은 마찬가지이다), 달리 이 사건 소의 제기 전에 적법한 종중총회 결의가 있었음을 인 정할 아무런 증거가 없다. 다) 따라서 원고의 이 사건 소는 종중재산의 관리, 처분에 관한 소송임에도 그에 필요한 적법한 종중총회 결의가 없어 부적법하다고 할 것이니, 피고의 위 본안 전 항 변은 이유 있다. 3) 추인결의의 효력 가) 원고는, 원고 종중의 관례에 따라 2014. 1. 1. 정기 총회를 개최하고 종원 136명(위임장 제출자 포함)의 참석 및 동의로써 이 사건 결의를 추인하였으므로, 이 사 건 소 제기에 관한 위 하자는 위 추인결의에 의해 치유되었다고 주장한다. 갑 제26호증의 기재에 의하면, 원고 종중이 2014. 1. 1. 11:00경 Q의 주거지에 서 종중총회를 개최하였고, 위 총회에서 위임장 제출자 109명을 포함한 종원 136명이 - 6 - 이 사건 결의와 같은 내용의 결의(이하 ‘이 사건 추인결의’라 한다)를 한 사실이 인정 된다. 그러나 원고 정관에서 정하고 있는 소속 구성원의 범위와 규모, 결의요건 등에 비추어 이 사건 추인결의가 정관 내지 의사에 관한 일반원칙에 따른 의결정족수를 구 비하여 적법하게 이루어진 종중총회 결의라고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 이에 대하여 원고는 당심에서, 원고 종중에 관하여 ‘OOO는 29, 30, 31의 세 아들을 두었는데, 32는 그 중 30의 4세 장손으로서 33, 34, 35의 세 아들을 두었다. 33 의 네 아들(36, 37, 38, 39) 중 ****에 터를 잡고 거주한 36, 37, 39가 주도가 되어 지OO(32를 말함)을 공동선조로 하여 분묘를 수호하고 시제를 지내며 친목을 도모하는 목적으로 자연스럽게 소종중이 형성되었는데, 이것이 원고 종중이다. 따라서 원고의 공 동선조는 지OO이고, 원고의 종원은 지OO의 자식들인 33, 34, 35와 그 후손들로 이루 어져 있으며, 원고가 비록 ****이라는 명칭을 사용하고 있으나 **** 및 그 근교 에 거주하는 후손들만으로 구성된 것이 아니라 **** 등에 거주하는 후손들을 포함하 고 있고 종원의 총수는 250명 내외이다’라고 주장하면서, ‘이 사건 추인결의는 정관에 규정된 결의요건을 구비하였으므로 종중총회 결의로서 적법하다’고 다툰다. 종중의 특정은 그 종중에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는 공동선조가 누구인 지에 따라 이루어지고 이를 기준으로 하여 종중 구성원의 범위도 확정될 수 있는 것이 어서 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중이 므로, 원고가 주장하는 종중의 공동선조를 변경하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져 오는 것으로서 허용될 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다58870 판결 참조). 원고가 제1심에서 OOO를 공동선조로 하는 종중이라고 주장하다가 당심에 이 - 7 - 르러 위와 같이 OOO의 5세손인 32를 공동선조로 하는 종중이라고 변경하여 주장하는 것은 소송계속 중에 임의로 당사자를 변경하는 것과 같아 허용되지 않으므로(원고가 이 사건 추인결의에 기해 지OO을 공동선조로 하는 종중으로서 새로 소송을 제기할 수 있을 것인지 여부는 별론으로 한다), 원고의 위 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다. 다) 따라서 원고의 위 추인결의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 소는 부적법하여 이를 모두 각하하여야 할 것인바, 제1심판결 중 피고들에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 모두 취 소하고 원고의 피고들에 대한 소를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사진성철 판사김태현 판사손병원 - 8 - 별지 피고 목록 1. K (OOOOOO-OOOOOOO) **** 2. C (OOOOOO-OOOOOOO) **** 3. L (OOOOOO-OOOOOOO) 제주시 애월읍 4. M (OOOOOO-OOOOOOO) 울산 중구 다운동 5. N (OOOOOO-OOOOOOO) **** 마동 6. O (OOOOOO-OOOOOOO) 광명시 하안동 7. 7 (OOOOOO-OOOOOOO) 부산 영도구 8. 8 (OOOOOO-OOOOOOO) 인천 서구 신석로 9. 9 (OOOOOO-OOOOOOO) **** 마동탑 - 9 - 10. 10 (OOOOOO-OOOOOOO) 고양시 덕양구 백양로 11. 11 (OOOOOO-OOOOOOO) 서울 서초구 태봉로 12. 12 (OOOOOO-OOOOOOO) 아산시 서부북로 13. 13 (OOOOOO-OOOOOOO) 대구 동구 해동로 14. 14 (OOOOOO-OOOOOOO) 대구 동구 15. 15 (OOOOOO-OOOOOOO) 충남 아산시 신창면 16. 16 (OOOOOO-OOOOOOO) 대구 동구 해동로2길 17. 17 (OOOOOO-OOOOOOO) 피고 9, 17의 주소 **** 마동 탑마을길 18. 18 (OOOOOO-OOOOOOO) 부산 동구 초량로 19. 19 (OOOOOO-OOOOOOO) 울산 울주군 범서읍 20. 20 (OOOOOO-OOOOOOO) - 10 - 울산 울주군 21. 21 (OOOOOO-OOOOOOO) 부산 동구 초량로 22. 22 (OOOOOO-OOOOOOO) 부산 진구 동평로 23. 23 (OOOOOO-OOOOOOO) 부산 중구 흑교로 24. 24 (OOOOOO-OOOOOOO) 거제시 국산6길 25. 25 (OOOOOO-OOOOOOO) 거제시 두모1길 26. 26 (OOOOOO-OOOOOOO) **** 마동 큰마을3길 27. 27 (OOOOOO-OOOOOOO) 포항시 북구 새천년대로 28. 28 (OOOOOO-OOOOOOO) **** 마동 큰마을3길 끝. - 11 - 별지 부동산 목록 1. **** 임야 19780㎡ 2. **** 임야 17070㎡. 끝. - 12 - 별지 상속지분표 순번피고지분 1K3/52 지분 2C2/52 지분 3L2/52 지분 4M2/52 지분 5N2/52 지분 6O2/52 지분 77385/54,208 지분 881,078/54,208 지분 99385/54,208 지분 10102,486/54,208 지분 1111385/54,208 지분 12121,078/54,208 지분 1313420/54,208 지분 1414280/54,208 지분 1515280/54,208 지분 1616280/54,208 지분 1717280/54,208 지분 1818105/54,208 지분 191970/54,208 지분 202070/54,208 지분 212170/54,208 지분 222270/54,208 지분 2323462/54,208 지분 2424308/54,208 지분 2525308/54,208 지분 26262,112/54,208 지분 27271,408/54,208 지분 28281,232/54,208 지분