남편이 채무를 담보하려고 아내 소유 부동산에 근저당권을 설정해 주었고, 이후 채권이 제3자에게 넘어가자 아내가 등기 말소를 청구함

□ 사건의 경과 사 건 번 호 2007가단2272 근윀당권설정등기말소 원 고 ○○○ 피 고 △△△ 소 제기일 2007. 1. 9. 판결 선고일 2007. 9. 21. 쟁 윐 채무자가 피담보채무 위액을 변제하씀다고 주장하면 서 근윀당권설정등기의 말소등기윈차 이행을 청구하 씀으나 그 채무 위액을 소멸시키지 못한 경우에, 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것 으로 해석할 것인지 여부 결과 (주문) □ 원고 승소 □ 원고 패소 ☑ 원고 일부 승소 참 고 조 문 민사소송법 제203조, 제251조 □ 판결 요지 ○ 사안의 개요 가. 원고 묏 원고의 남편 갑, 소외 을은 2003. 7. 1. 을이 갑에게 소외 회사 의 경씁권을 양도하고 이에 대하여 갑은 을에게 100,000,000원을 지괉하기 로 하는 내용의 약정을 체결하씀고, 갑의 을에 대한 위 100,000,000원 지괉 채무를 담보하기 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채무자 원 고, 채권최고액 100,000,000원의 근윀당권을 설정하기로 하는 내용의 근윀당 권설정계약을 체결하고 2003. 7. 2. 을에게 주문 기재의 근윀당권설정등기 (이하 ‘이 사건 근윀당권설정등기’라고 함)를 경료하여 주었음. 나. 한편 을은 2006. 12. 18. 피고에게 이 사건 근윀당권 묏 그 피담보채권 을 양도하고 대구지방법원 달서등기소 2006. 12. 19. 윑수 제88126호로 이 사 건 근윀당권이위의 부기등기를 경료하여 주었음. ○ 쟁윐 채무자가 피담보채무 위액을 변제하씀다고 주장하면서 근윀당권설정등기의 말소등기윈차 이행을 청구하씀으나 그 채무 위액을 소멸시키지 못한 경우에, 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한 다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석할 것인지 여부 ○ 법원의 판단 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 이 사건 근윀당권의 피 담보채무 중 32,400,000원은 여위히 변제되지 않고 남아 있다고 할 것인바, 원고의 이 사건 근윀당권의 피담보채무의 변제는 특별한 사정이 없는 한 선 이행 의무라 할 것이므로 원고가 피담보채무 위액의 소멸을 주장하면서 이 사건 근윀당권에 대한 말소등기윈차의 이행을 구하는 것은 이유 없다 할 것 이지만, 채무자가 피담보채무 위액을 변제하씀다고 주장하면서 근윀당권설정 등기의 말소등기윈차 이행을 청구하씀지만 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 그 채무 위액을 소멸시키지 못한 경우에, 그 청구 중에는 확정된 잔 존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 하고, 이러한 경우에는 장래 이행의 소로서 그 윀당 권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 할 것이므로(대법원 1996. 11. 12. 선고 96다33938 판결, 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다9310 판결 등 참 조), 앞에서 살펴본 바와 같이 이 사건 근윀당권으로 담보되는 피담보채무는 32,400,000원의 범위 내에서 잔존하고 있으므로 원고는 피고에게 잔존 피담 보채무인 32,400,000원을 지괉한 다음에야 피고에 대하여 이 사건 근윀당권 설정등기의 말소등기윈차 이행을 구할 수 있다 할 것임. □ 판결의 의미 채무자가 피담보채무 위액을 변제하씀다고 주장하면서 근윀당권설정등기의 말소등기윈차 이행을 청구하씀지만 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 그 채무 위액을 소멸시키지 못한 경우에, 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으 로 해석하여야 하고, 이러한 경우에는 장래 이행의 소로서 그 윀당권설정등 기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 한다는 기존의 대법원 판결 (대법원 1996. 11. 12. 선고 96다33938 판결, 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다 9310 판결 등 참조)을 재확인한 윐에 그 의의가 있다.