원고의 아내가 남편의 인감도장을 위조해 남편 명의 부동산에 근저당권을 설정해 준 사건

- 1 - 사 건2012가단37134 근저당권말소 원 고**** (73년생, 남) **** 소송대리인 법무법인 태화 담당변호사 **** 소송복대리인 법무법인 마당 담당변호사 **** 피 고**** (60년생, 여) **** 소송대리인 변호사 **** 변 론 종 결2013. 3. 8. 판 결 선 고2013. 4. 5. 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 **** 2011. 6. 27. 접수 제505☓☓호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. - 2 - 주문과 같다. 1. 인정사실 가. 원고의 아내인 ****는 2011. 6. 24. ****이라는 상호로 대부업을 하는 피고로부터 3,500만 원을 차용하면서 위 차용금채무를 담보하기 위하여, 별지 목록 기 재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자인 원고로부터 이 사건 부동산의 근저당권설정에 관한 대리권을 수여받지 않았음에도 원고의 인감도장을 위조하여 원고 명의의 위임장 등 근저당권설정등기에 필요한 서류를 작성하고, 이 사건 부동산에 관 하여 채권최고액을 5,250만 원으로 정한 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정 계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 피고는 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정계약을 원인으로 울산지 방법원 중부등기소 2011. 6. 27. 접수 제505☓☓호로 채권최고액 5,250만 원, 채무자 ****, 근저당권자 ****로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다. 다. 피고는 2011. 9. 28. 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 2011. 9. 27.자 확정채 권양도를 원인으로 한 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다. 라. ****는 위와 같이 원고 명의의 위임장 등을 위조한 점 등에 관하여 사문서위 조 등으로 기소되어, 울산지방법원 2012고약55☓☓호로 벌금 300만 원의 약식명령을 받았고, 위 약식명령은 그 무렵 확정되었다. - 3 - 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제6호증의 1 내지 5, 갑 제7호증의 1 내 지 17, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판 단 가. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 근저당권설정등기는 ****가 원고 명의의 위임장 등을 위조하여 마친 것으로서 원인무효의 등기이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 나. 피고의 주장에 관한 판단 (1) 적법한 대리행위 성립 여부 피고는, 원고가 ****에게 자신이 발급한 인감증명서를 준 점, 이 사건 근저당권 설정등기를 담보로 차용한 돈이 원고 명의의 예금계좌로 입금된 점 등에 비추어 볼 때, ****는 원고를 대리하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 적법한 대리권이 있었으므로, 이 사건 근저당권설정등기는 유효하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 갑 제6호증의 3, 갑 제7호증의 9, 갑 제9호증의 1, 2, 을 제2, 5호증의 각 기재에 의하면, 원고가 ****에게 자신이 발급한 인감증명서를 준 사실, 피고가 이 기라를 통하여 2011. 6. 24. 원고 명의의 계좌로 3,500만 원을 입금한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 원고가 ****에게 이 사건 근저당권설정계약에 관한 대리권을 수여하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오 히려 ****가 원고의 위임장 등을 위조하여 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실은 앞서 살핀 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. (2) 표현대리 성립 여부 - 4 - 피고는, 원고가 ****에게 이 사건 근저당권설정계약에 관한 대리권을 수여하지 않았다고 하더라도, ****는 원고의 인감도장, 인감증명서, 신분증 등을 소지하고 있 어 피고는 ****가 원고를 대리하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다 고 믿었고, 그와 같이 믿을 만한 정당한 이유가 있었으므로, 이 사건 근저당권설정계약 에 관하여 민법 제126조의 표현대리가 성립하여, 이 사건 근저당권설정등기는 유효하 다고 주장한다. 원고가 보험계약의 계약자 변경을 위하여 ****에게 자신이 발급받은 인감증명서 를 교부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 그 범위 내에서는 ****에게 기본 대리권이 있다고 볼 수 있으므로, 피고에게 ****가 위와 같은 기본대리권한을 넘어 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었는 지 살펴본다. 앞서 든 증거들 및 을 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정 되는 다음과 같은 사정 즉, 피고는 이 사건 근저당권설정계약을 체결하기 이전에는 원 고 또는 ****를 알지 못했고 근저당권설정 등의 거래를 한 적이 없으며, 피고 또한 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 대부 중개업자의 소개로 ****를 만나게 되었다 고 인정하고 있는 점, 피고는 대부업을 운영하고 있고 이 사건 근저당권설정등기 역시 피고가 근저당권설정 업무를 위임하는 법무사 사무실에서 이루어진 것이며, 금원 대여 및 근저당권설정행위에 대하여 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 부동산을 담보로 제공한다는 내용의 원고의 사실확인서 또한 ****가 피고와 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하는 자리에서 작성한 점, 그럼에도 피고는 이 사건 근저당권설정계약 을 체결하면서 원고에게 전화 등의 방법으로 담보제공의 의사나 ****에게 담보제공 - 5 - 에 관한 위임을 하였는지 여부 등을 확인하지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 근저당권설 정등기에 첨부된 원고 명의의 위임장 등에는 원고의 전화번호조차 기재되어 있지 않았 던 점, ****는 원고의 아내로서 원고의 인감증명서, 신분증 등 근저당권설정에 필요 한 서류를 비교적 쉽게 입수할 수 있는 지위에 있었던 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고가 ****에게 이 사건 근저당권설정계약에 관한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당 한 이유가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판 결한다. 판사이지영 - 6 -