금 5,000,000원을 빌리고 담보로 가등기를 설정한 후 이자를 내지 못해 소유권 이전 등기가 이루어짐

【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(85가합1616 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 이건 소를 각하한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 서울지방법원 관악등기소 1982.4.21. 접수 제13537, 13538호로 마친 각 1982.4.20. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기 및 같은등기소 1983.5.12. 접수 제25932, 25933호로 마친 각 1982.9.2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결. 【이 유】 원고는, 1982.4.20. 피고로부터 금 5,000,000원을 월 2푼 5리의 이자로 차용하면서 그 담보로 당시 원고소유명의로 있던 별지목록기재 부동산(이하 이건 부동산이라 한다)에 관하여 피고명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 마쳐주기로 하되, 원고가 1982.9.20.까지 피고에게 위 차용원금과 이에 대한 이자를 변제하면 피고는 원고에게 위 가등기를 말소하기로 약정한 다음, 위 약정에 따라 이건 부동산에 관하여 청구취지기재와 같이 피고명의의 가등기를 경료하여 주었는데, 그후 원고가 1982.4.21.부터 같은해 6.21.까지 2개월분의 이자만을 지급하고 그 나머지 차용원리금을 변제하지 못하자 피고는 위 가등기에 기하여 청구취지기재와 같이 피고명의의 소유권이전등기를 마치게 된 것인바, 원고는 위 차용원리금의 일부를 변제공탁하였고 그 나머지 피고담보채무액은 추후 변제공탁할 터이니 위 잔여피담보채무액의 변제공탁을 조건으로 하여 위 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구한다고 주장하고 있다. 이에 피고는, 원고는 1984.4.25. 피고와의 사이에 이건 부동산에 관하여 일체의 제소행위를 하지 아니하기로 하는 내용의 이른바 부제소특약을 하였을 뿐만 아니라, 종래 서울지방법원 남부지원 84가합(번호 생략)호로 본건 소와 동일한 내용의 소유권이전등기말소등 청구소송을 제기하여 1985.4.26. 위 부제소특약에 저촉되는 부적법한 소라는 이유로 소를 각하하는 내용의 원고 패소판결을 선고받고, 그 무렵 동 판결이 확정되었으므로, 원고의 이건 소는 위 부제소특약에도 반하고 위 판결의 기판력에도 저촉되는 부적법한 소라는 취지의 본안전항변을 하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1(판결), 2(확정증명원)의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 원고는 서울지방법원 남부지원 84가합(번호 생략)호로 이 건과 청구취지 및 청구원인이 동일한 내용의 소유권이전등기등의 말송등기청구소송을 제기하여 1985.4.26.에 이르러 원고는 1984.4.25. 피고와의 사이에 이건 부동산에 관하여 일체의 제소행위를 하지 아니하기로 하는 내용의 이른바, 부제소특약을 하여 원고의 위 소는 권리보호요건을 결한 부적법한 소라는 이유로 이를 각하하는 내용의 원고 패소판결이 선고되고, 동 소각하판결이 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증거가 없는바, 위 인정사실에 의하면, 원고의 본건 소는 위 소각하판결의 기판력에 저촉되어 권리보호요건을 결하는 부적법한 소라 할 것이어서, 위 주장과 같은 부제소특약의 유무를 가려볼 것도 없이 각하를 면할 수 없다 할 것이므로 원고의 이건 소는 이를 각하할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고청구기각의 본안판결을 하여 부당하므로 원판결을 취소하여 원고의 이건 소는 각하하고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 박영식(재판장) 정성욱 박일환