원고가 소외 2에게 빌려준 돈을 근거로 피고의 가등기 말소와 강제경매개시결정기입등기 회복 승낙을 요구함

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 2인) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김종화 외 1인) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 5. 15. 선고 2014가단5120624 판결 【변론종결】2015. 10. 20. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구 부분의 소를 각하한다. 3. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 김태훈[000000-0000000, 주소 : 안양시 (주소 2 생략)]에게 별지 기재 부동산 중 35/100 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2010. 10. 25. 접수 제46498호로 마친 매매예약가등기 및 같은 법원 2012. 7. 5. 접수 제155949호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 별지 기재 부동산 중 35/100 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012. 7. 5. 순위 제2번 가등기에 기한 소유권이전등기로 인하여 말소된 같은 법원 2012. 4. 25. 접수 제92128호로 마친 강제경매개시결정등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다). 【이 유】1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제6면 제15행부터 제7면 제9행까지의 ‘3. 원고의 이 사건 가등기 말소 주장에 대한 판단’ 부분을 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰고, 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구에 대한 판단을 아래 제3항과 같이 추가하고, 원고가 당심에서 한 새로운 주장에 대한 판단을 아래 제4항과 같이 추가하는 것 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 주위적 청구 중 가등기 말소 주장에 대한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 가등기는 무효이므로, 원고는 소외 2에 대한 대여금채권을 피보전권리로 하여 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구한다. 나. 판 단 피고와 소외 2가 이 사건 가등기를 유용하기로 합의함으로써 피고와 소외 2 사이에는 이 사건 가등기가 유효한 점, 원고가 채무자 소외 2를 대위하더라도 채권자대위권은 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 채권자 자신과 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수 없으므로, 피고는 소외 2를 대위한 원고에게 여전히 이 사건 가등기에 대한 유용의 합의로 대항할 수 있는 점은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 소외 2를 대위한 원고는 피고에게 이 사건 가등기의 무효를 주장할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 예비적 청구에 대한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 강제경매개시결정기입등기는 이 사건 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원에 의하여 부적법하게 직권 말소되었으므로 말소회복등기의 대상이고, 본등기 명의자인 피고는 등기상 이해관계에 있는 제3자에 해당하므로, 회복등기에 승낙을 하여야 할 실체법상 의무가 있다. 나. 판 단 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인데, 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나, 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329 판결 등 참조). 이 사건 강제경매개시결정기입등기는 부동산등기법 제92조 제1항, 부동산등기규칙 제147조 제1항에 따라 직권 말소된 것으로서 강제경매 대상 부동산이 소외 2의 소유임을 전제로 한 등기인 반면, 이 사건 본등기는 이 사건 가등기의 순위보전적 효력에 따라 피고의 소유를 표상하는 등기이므로, 이 사건 강제경매개시결정기입등기의 말소등기가 회복된다면, 피고 소유의 부동산에 대한 강제경매를 허용하는 셈이 되어 가등기의 순위보전적 효력 및 물권의 배타성과 어긋난다(대법원 2010. 3. 19.자 2008마1883 결정 참조). 이러한 사유로 2002. 11. 1. 개정 등기예규 제1063호는 소유권이전청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우에 가등기 후 본등기 전에 경료된 경매개시결정기입등기 등은 본등기와 양립할 수 없으므로 등기공무원이 직권으로 말소하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 가등기 및 본등기는 회복될 이 사건 강제경매개시결정기입등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기라 할 것이므로 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없고, 이 사건 가등기 및 본등기 명의자인 피고를 상대로 한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다. 4. 추가판단사항 원고는 피고와 소외 2가 강제집행을 면탈하기 위하여 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였고, 이러한 유용 합의는 반사회적 법률행위로서 무효이므로, 피고가 원고에게 유용 합의로 대항할 수 없다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 가등기의 유용 합의가 강제집행을 면탈하기 위한 목적이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 5. 결 론 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 기각할 것이고, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구는 부적법하므로 이를 각하한다. [별지 생략] 판사 이성구(재판장) 문홍주 임창현