원고가 피고 회사와 하천부지 복개공사 도급계약을 체결하고 104평 복개공사를 완공한 뒤 보수금 약속어음을 받았으나 변제받지 못해 점용권 양수를 요구함

【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 장백산업주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(68가1005 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 부산 부산진구 (주소 생략) 선 하천부지 1,277평 3홉 7작에 관하여 소외 부산시의 피고에 대한 1963.10.11.자 제9호 1965.9.17.자 65-13호(1,062평) 하천부지점용 및 공작물설치허가중 별지도면 사선부분 104평의 권리를 이전하라. 피고의 항소를 기각한다. 소송총비용은 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문 2,4항과 같다 【이 유】 살피건대, 부산시에서 허가한 주문 계기 부산 부산진구 (주소 생략) 선 하천부지 1,277평 3홉 7작에 대한 하천점용 및 공작물설치에 관한 권리의무를 1963.10.11. 피고 회사가 양수받아 1965.9.17.자로 피고 회사는 위 점용허가 면적을 1,062평으로 사용목적을 가건물 건립으로 변경허가 받은 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2, 동 7호증, 동 8호증의 1,2 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 12호증, 원심증인 소외 1, 소외 2등의 각 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 3,5호증, 동 4호증의 1 내지 3, 같은 증인등 및 환송 후 당심증인 소외 3의 각 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 2호증, 소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 11호증의 각 기재내용에 위 증인등의 각 증언 및 환송 후 당심검증 결과를 종합하면 피고 회사는 1963.10.11. 소외 4로부터 동인이 부산시로부터 허가받은 위 하천부지 1,277평 3홉 7작의 점용 및 공작물설치권을 양도받은 사실 1964.10.17. 원고와 피고 회사를 대표한 소외 5간에 위 하천부지중 300평에 대하여 보수금 5,500,000원으로 정하여 복개공사 도급계약을 체결하고 원고가 시공하여 오던중 같은해 11.15. 별지도면 표시 사선부분 104평에 대한 복개공사를 완공한 뒤 원·피고간에 합의가 이루어져 1965.7.10. 공사보수금을 돈 1,270,000원으로 확정하고 그 당시 피고 회사 대표이사로 재직중인 소외 5 명의의 액면도합 금 1,270,000원 만기를 같은해 9.10.로 한 약속어음 3매를 원고가 수령하고 위 만기일까지 이를 변제 받지 못할 경우에는 위 복개공사한 104평에 따른 권리일체를 하천법소정절차에 따라 양수받기로 약정하고도 원고에 있어 위 만기일이 경과하고도 아직 위 공사보수금을 변제받지 못하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이와 배치되는 을 1 내지 4호증의 각 일부 기재내용 및 원심증인 소외 5, 소외 6, 환송전 당심증인 소외 7, 소외 8, 환송후 당심증인 소외 9의 각 일부증언은 위 각 증거에 비추어 믿을 수 없고 달리 위 인정을 번복할 증거 없으므로 피고의 위 갑 2호 내지 5호증은 위조된 것이고 원고와 도급계약 체결은 피고 회사의 대표자로서 한 것이 아니고 소외 5 개인자격으로 한 것이라는 취지의 주장은 그 이유없다 할 것이다. 피고는 주장하기를 행정청에 대하여 작위 또는 부작위를 명하는 급부의 소는 제기할 수 없는 것이고 설령 그것이 가능하다 하더라도 민사소송의 대상이 될 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 하천부지의 점용 및 공작물설치권은 당국의 허가가 있을 것을 조건으로 하여 개인 사이에서 유효하게 그 양도계약을 할 수 있는 것이므로 이 사건은 위에서 설시한 위 피고간의 양도계약에 의하여 그 권리를 양수한 원고가 그 양도인인 피고에 대하여 그 양도의사의 진술을 명하는 청구를 하고 있는 것으로서 그와 같은 청구는 민사소송으로 소구할 수 있는 것이므로 이 점에 대한 피고 주장은 이유없다. 다음 피고는 하천부지의 점용허가권을 이전하는 계약은 강행법규위반이고 그렇지 않다고 하더라도 싯가 금 1,000여만원 상당의 재산을 불과 채무금 1,270,000원으로 양도하는 것은 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효라는 취지로 주장하나 위에서 인정한 바와 같이 하천부지의 점용허가를 받은 권리는 당국의 허가를 조건으로 유효하게 양도할 수 있어 강행법규위반이 될 수 없고 위 당원이 믿지않는 증거 외에 문제의 재산이 피고 주장의 가치가 있었다는 증거없을 뿐 아니라 피고가 위 양도계약 당시 궁박, 경솔, 무경험으로 인한 계약인 점에 대한 증거없으므로 이 점에 대한 피고 주장 역시 그 이유없다. 피고는 이 사건 하천부지점용권은 피고 회사의 영업상 유일한 중요재산으로서 이를 양도함에 있어 피고 회사 주주총회의 특별결의가 없었으니 위 양도계약은 무효라고 주장하나 환송전 당심증인 소외 10의 증언만으로는 문제의 하천부지점용권의 양도가 상법 제374조에 이른바 피고 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도에 해당된다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거없으므로 이를 양도함에 있어 주주총회의 특별결의를 거칠 필요가 없다고 할 것이어서 이 점에 대한 주장 또한 그 이유없다. 다시 피고는 소외 7과 공동으로 1965.9.17. 부산시로부터 복개 하천부지상에 가건물건립용으로 용도변경허가를 받았으므로 피고 단독으로 양도할 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 위에든 갑 1호증의 1 기재내용에 의하면 피고 회사가 1965.9.17.자로 위에 설시한 내용으로 부산시로부터 문제의 하천부지점용목적변경허가를 받을 때 피고 회사가 소외 7에 대한 채무를 청산하고 부산시장에게 신고하면 자동적으로 피허가자 명의에서 제외되는 조건부로 동 소외인을 피허가자로 추가한 사실을 인정할 수 있고 환송후 당심에서 피고 회사 대표자 소외 11의 진술과 동인의 진술에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 13호증 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 14호증의 각 기재내용을 종합하면 1968.3.11. 현재로 피고 회사의 동 소외인에 대한 채무는 완전 청산이 되고 이를 부산시장에게 통지한 사실이 인정되므로 이 사건 하천점용권등 권리일체를 피고 회사 단독으로 처분할 수 있다고 할 것이어서 이 점에 대한 주장도 그 이유없다. 과연 그렇다면 위 양도약정(계약)에 기하여 주문기재 104평에 대한 권리이전을 구하는 원고의 본소 청구는 이를 인용할 것인 바 원고는 환송후 당심에 이르러 청구취지를 변경하였으므로 원판결을 변경하고 피고의 항소는 그 이유없어 이를 기각하기로 하고 민사소송법 384조, 385조, 96조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 김석주 임종옥