원고가 증여받은 부동산을 피고 명의로 명의신탁한 뒤, 명의수탁자가 처분한 등기의 말소를 청구함.

- 1 - 대구지방법원김천지원 판결 사 건2010가단8521 소유권이전등기 등 원 고**** **** 대표자 피 고1. **** 2. **** 3. **** 변 론 종 결2012. 3. 15. 판 결 선 고2012. 4. 17. 주문 1. 원고에게 가. 피고 ****은 (1) 별지 목록 순번 제1항 기재 부동산 중 5884분의 120 지분과 별지 목록 순번 제 3항 기재 부동산 중 14235분의 250 지분에 관하여 이 법원 1994. 12. 30. 접수 제00호로 마친 각 지분이전등기의, (2) 별지 목록 순번 제4항 기재 부동산 중 23935분의 2541 지분에 관하여 이 법원 1990. 9. 13. 접수 제**호로 마친 지분이전등기의 - 2 - 각 말소등기절차를 이행하고, 나. 피고 ****은 별지 목록 순번 제1항 기재 부동산 중 5884분의 120 지분에 관하 여 이 법원 1999. 9. 10. 접수 제--호로 마친 지분이전등기의 말소등기절차를 이 행하고, 다. 피고 ****은 (1) 별지 목록 순번 제1항 기재 부동산 중 5884분의 120 지분에 관하여 이 법원 2004. 5. 11. 접수 제##호로 마친 근저당권설정등기의, (2) 별지 목록 순번 제3항 기재 부동산 중 14235분의 250 지분에 관하여 이 법원 2004. 5. 20. 접수 제@@호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 2. 원고의 피고 ****, ****에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 **** 사이에 생긴 부분은 피고 ****이 부담하고, 원고와 피고 ****, **** 사이에 생긴 부분의 2/3는 원고가, 나머지는 피고 ****, 전◊ ◊이 각 부담한다. 청구취지 1. 주문 제1항 2. 피고 ****은 원고에게 별지 목록 순번 제2항 기재 부동산에 관하여 이 법원 2004. 5. 11. 접수 제**호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 3. 피고 ****은 원고와 오JJ에게, 별지 목록 순번 제2항 기재 부동산 중 별지 도면 표시 a, s, t, u, v, w, j, i, h, g, f, x, y, c, b, a의 각 점을 순차로 연결한 선내 (카) - 3 - 부분 783㎡와, 같은 도면 표시 z, p, o, n, m, z의 각 점을 순차로 연결한 선내 (타) 부분 37㎡ 중 각 1144분의 780 지분에 관하여 2012. 3. 15.자 청구취지 및 청구원 인 변경신청서 부본 송달일자 상호명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절 차를 각 이행하라. 이유 1. 인정사실 가. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다) 중 순번 제1항 기재 부동산(이하 '이 사건 제1부동산'이라 한다)은 당초 사회복지법인 ****(이하 ‘****’이라고 한다)의 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었는데, 그 중 5884분의 120 지분에 관하여, 1994. 12. 22. 증여를 원인으로 하여 이 법원 같은 달 30일 접수 제**호로 피고 **** 명의로 지분이전등기가 마쳐졌고, 위 지분에 관하여 1999. 9. 9. 증여를 원인으로 하여 이 법원 같은 달 10일 접수 제**호로 피고 **** 명의로 지분 이전등기가 마쳐졌으며, 위 지분에 관하여 2004. 5. 10. 근저당권설정계약을 원인으로 하여 이 법원 같은 달 11일 접수 제**호로 채권최고액 5,000만 원, 근저당권자 피고 ****으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 나. 별지 목록 순번 제2항 기재 부동산(이하 '이 사건 제2부동산'이라 한다)은 당초 ▲▲ 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었는데, 1994. 12. 22. 증여를 원인으로 하여 1994. 12. 30. 피고 **** 명의로 1144분의 780 지분, 김SB 명의로 1144분의 134 지분, 오JJ 명의로 1144분의 230 지분에 대하여 각 지분이전등기가 마쳐졌다. 당시 이 사건 제2부동산 중 별지 도면 중 별지 도면 표시 a, s, t, u, v, w, j, i, h, g, f, x, y, c, b, a - 4 - 의 각 점을 순차로 연결한 선내 (카) 부분 783㎡[이하 ‘이 사건 (카) 부분’이라 한다]와, 같은 도면 표시 z, p, o, n, m, z의 각 점을 순차로 연결한 선내 (타) 부분 37㎡[이하 ‘이 사건 (타) 부분’이라 한다]의 합계 820㎡를 김SB와 오JJ이, 그 나머지 324㎡를 피고 ****이 구분하여 점유하고 있었고, 다만 등기부상 김SB, 오JJ, 피고 ****이 이 사건 제 2부동산 전체의 공유지분권자인 것으로 등재되어 있었다. 다. 그런데 이 사건 제2부동산에 관하여, 김SB는 자신의 1144분의 134 지분에 관하 여 2001. 11. 19. 증여를 원인으로 하여 2002. 9. 12. aa새마을회 명의로 지분이전등기 를 마쳤고, 피고 ****은 자신의 1144분의 780 지분에 관하여 1999. 9. 9. 증여를 원인 으로 하여 같은 달 10일 피고 ****에게 지분이전등기를 마쳤으며, 피고 ****은 자 신의 1144분의 780 지분에 관하여 2004. 5. 10. 근저당권설정계약을 원인으로 하여 같 은 달 11일 채권최고액 5,000만 원, 근저당권자 피고 ****으로 하는 근저당권설정등 기를 마쳤다. 라. 별지 목록 순번 제3항 기재 부동산(이하 '이 사건 제3부동산'이라 한다)은 당초 ▲▲의 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었는데, 그 중 14235분의 250 지분에 관하 여, 1994. 12. 22. 증여를 원인으로 하여 이 법원 같은 달 30일 접수 제42574호로 피 고 **** 명의로 지분이전등기가 마쳐졌고, 위 지분에 관하여 2004. 5. 18. 근저당권설 정계약을 원인으로 하여 이 법원 같은 달 20일 접수 제12444호로 채권최고액 5,000만 원, 근저당권자 피고 ****으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 마. 별지 목록 순번 제4항 기재 부동산(이하 '이 사건 제4부동산'이라 한다)은 당초 남▢▢ 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었는데, 그 중 5분의 1 지분에 관하여, 1990. 8. 25. 증여를 원인으로 하여 이 법원 같은 해 9. 13. 접수 제17206호로 피고 전 - 5 - ** 명의로 지분이전등기가 마쳐졌는데, 실제로는 원고와 피고 **** 사이의 명의신탁 약정에 의하여 위와 같이 지분이전등기가 마쳐진 것이며, 이후 이 사건 제4부동산 전 체에 대한 합계 4787분의 2246 지분이 ##교회 등에게 이전되고 합계 4787분의 2541 지분만이 남게 되어 그 중 5분의 1인 23935분의 2541 지분이 피고 ****의 명의로 남 아 있다. 바. 1994. 8. 12. ▲▲ 이사회 회의에서 ‘김천 aa원 소속 기본재산처분승인’의 안건, 즉 원고의 그 소속 재산 무상양도요청을 승인하고 관할관청에 허가신청한다는 안건을 의결하였고, 서울특별시장은 1994. 10. 20., 서울특별시 강남구청장은 1994. 10. 28. 각 ▲▲의 기본재산처분허가신청을 사회복지사업법 제25조, 같은 법 시행령 제19조, 제31 조에 의하여 조건부로 허가하였는바, 처분허가재산의 목록에 이 사건 제1 내지 3 각 부동산이 포함되어 있다. 사. 피고 ****은 2003년 월일불상경 원고에게, “이 사건 제1 내지 3 각 부동산은 AA 농장 설립 후 주민 공동소유의 재산을 5인 명의로 임의 명의신탁하여 등기한 토지이므 로, 등기명의인 본인은 이 사건 제1 내지 3 각 부동산 중 본인이 실제 점유한 부분을 제외한 토지는 **** 주민 공동소유임을 인정합니다”라고 기재된 인정서(이하 ‘이 사 건 인정서’라 한다)와, “이 사건 제1 내지 3 각 부동산은 ▲▲으로부터 **** 주민 공 동소유의 재산으로 무상증여받아 본인 명의로 명의신탁하여 등기하였으므로, 실제 본 인 토지와는 지번과 면적이 다르므로, 이 사건 제1 내지 3 각 부동산 중 본인이 실제 점유한 부분을 제외한 토지는 **** 주민 공동소유임을 확인합니다”라고 기재된 확인 서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성하여 주면서, 피고 ****이 실제로 점유하고 있 는 부분만을 피고 ****의 개인 소유 토지로 하기로 하였다. - 6 - 아. 이 사건 제2부동산 중 이 사건 (카) 부분과 이 사건 (타) 부분의 점유 면적 합계 820㎡를 제외한 나머지 324㎡ 지상에는 주택 1동, 창고 1동, 계사 5동, 돈사 1동이 존 재하는데, 피고 ****, ****이 위 주택에 거주하면서 위 324㎡ 부분을 이 사건 제2부 동산의 다른 부분과 구분하여 점유.사용하고 있다. 자. 피고들은 현재 이 사건 제1, 3, 4 각 부동산을 점유.사용하고 있지 않다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8, 9, 11, 17호증, 을 제2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 백**의 증언, 이 법원의 현장검증결과, 대한지적공 사 김천시지사의 감정 및 보완감정결과, 이 법원의 ▲▲에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 제1, 3, 4 각 부동산에 대한 청구에 대한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 (1) 피고 **** 명의로 마쳐진 각 지분이전등기의 효력 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 ‘부동 산실명법’이라 한다)에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되어(위 법 제12조, 제4조 제1항, 제2항 본문) 그 결과 명의신탁된 부동 산은 전 소유자의 소유로 복귀하므로, 전 소유자는 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등 기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 유예기간 경과 후로도 전 소유자와 명의신탁자 사이의 계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 전 소유자에 대하여 계약에 기한 소 유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 소유 자를 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 등 참조). - 7 - 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 인정사실에 의하면, ▲▲이 원고에게 이 사건 제 1, 3, 4 각 부동산을 증여하였고, 이를 통해 위 각 부동산이 원고 조합원들의 총유재산 이 되었음에도 원고 명의로 소유권이전등기를 마치지 않고 이를 원고와 피고 **** 사 이의 명의신탁약정 및 ▲▲의 양해 하에 피고 **** 명의로 소유권이전등기를 마친 것 으로 봄이 타당한데, 그 소유권이전등기가 앞서 본 바와 같이 부동산실명법 시행 이전 에 마쳐진 이상, 이 사건 각 부동산에 관한 명의신탁약정과 그에 기한 피고 **** 명의 의 소유권이전등기는 부동산실명법이 정한 유예기간을 경과함으로써 무효가 되고, 그 소유권은 전 소유자인 ▲▲으로 복귀하였다. 따라서 ▲▲에 대하여 증여계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가진 원고로서는 ▲▲의 소유권에 기한 물권적 청구권을 대위하여 피고 ****을 상대로 이 사건 제1, 3, 4 각 부동산에 관한 지분이전등기의 말소를 구할 수 있다. (2) 피고 **** 명의의 이 사건 제1부동산에 관한 지분이전등기 및 피고 **** 명의의 이 사건 제1, 3 각 부동산에 관한 각 근저당권설정등기의 효력 살피건대, 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문의 규정에 따라 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산의 물권변동은 무효로 되나, 그 무효는 제3 자에게 대항하지 못한다(부동산실명법 제4조 제3항). 다만, 명의신탁등기에 터잡은 제3 자 명의의 후속등기는 제3자가 명의수탁자의 처분행위에 적극 가담함으로써 사회질서 에 반한다고 판단되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 무효가 된다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 인정사실 및 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 ****으로부터 이 사건 제1부동산에 관한 지분이전등기를 경료받은 - 8 - 피고 ****은 피고 ****의 처이고, 이 사건 제1, 3 각 부동산에 관한 근저당권설정등 기를 경료받은 피고 ****은 피고 ****의 딸로서 특별한 신분관계에 있는 점, ② 피 고 ****은 피고 ****과 계속 함께 거주하여 왔고, 피고 ****은 1993. 2. 16. 만 21 세의 나이에 이르기까지 피고 ****, ****과 함께 거주한 점, ③ 피고 ****은 사유재 산 보호를 위한 방편으로 이 사건 제1 내지 3 각 토지에 대하여 지분이전등기와 근저 당권설정등기를 마쳤다고 주장하고 있을 뿐, 피고 **** 명의의 근저당권의 피담보채 권의 성립을 뒷받침할 만한 어떠한 객관적인 자료도 제출하지 못하고 있는 점, ④ 이 사건 제1, 3 각 부동산을 피고들이 점유.사용하고 있지 않은 점 등을 종합하여 보면, 명의신탁약정에 기하여 마쳐진 피고 **** 명의의 지분이전등기에 터잡아 마쳐진 피고 **** 명의의 이 사건 제1부동산에 관한 지분이전등기 및 피고 **** 명의의 이 사 건 제1, 3 각 부동산에 관한 각 근저당권설정등기는 모두 피고 ****, ****이 명의 수탁자인 피고 ****의 처분행위에 적극 가담하여 마쳐진 것으로써 사회질서에 반한다 고 판단되므로, 위 각 등기는 무효가 된다고 봄이 타당하다. (3) 소 결 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고에게, 피고 ****은 이 사건 제1부동산 중 5884분의 120 지분과 이 사건 제3부동산 중 14235분의 250 지분에 관하여 이 법원 1994. 12. 30. 접수 제42574호로 마친 각 지분이전등기의, 이 사건 제4부동산 중 23935분의 2541 지분에 관하여 이 법원 1990. 9. 13. 접수 제17206호로 마친 소유권 이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 ****은 이 사건 제1부동산 중 5884분 의 120 지분에 관하여 이 법원 1999. 9. 10. 접수 제22281호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하며, 피고 ****은 이 사건 제1부동산 중 5884분의 120 지분에 - 9 - 관하여 이 법원 2004. 5. 11. 접수 제11581호로 마친 근저당권설정등기의, 이 사건 제3 부동산 중 14235분의 250 지분에 관하여 이 법원 2004. 5. 20. 접수 제12444호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 나. 피고들의 주장에 대한 판단 (1) 이에 대하여 피고들은 먼저, 이 사건 제1, 3 각 부동산은 피고 ****이 ▲▲으로 부터 증여받은 것으로서 개인소유이고, 명의신탁약정을 한 적이 없으며, 설사 명의신탁 약정이 있었다 하더라도, 이 사건 명의신탁은 계약명의신탁으로서, ▲▲이 위 명의신탁 사실을 알았다는 점에 관한 입증책임은 원고에게 있음에도 원고가 이를 입증하지 못한 이상, 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 의하여 이 사건 제1, 3 각 부동산에 대한 피 고 **** 명의의 지분이전등기는 유효하다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺 고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등 기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약 정의 무효에도 불구하고 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 의하여 그 명의수탁자는 당 해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결). 그런데 부동산실명법 제4조 제2항 단서는 명의수탁자가 계약당사자가 되는 계약명의신 탁의 경우에만 적용되고, 명의신탁자가 당해 계약의 당사자가 되고 단지 그 등기 명의 만을 명의수탁자의 명의로 하기로 약정하는 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우에는 적 용되지 않음은 규정의 문언상 명백하다. 한편, 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별 - 10 - 은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는바, 명의수탁자가 계약명의자로 되어 있다 하더라도 명의신탁자를 계약당사자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신 탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법 률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약 당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결). 이 사건으로 돌아와 보건대, ▲▲의 소유이던 이 사건 제1, 3 각 부동산에 관하여 각 1994. 12. 22. 증여를 원인으로 1994. 12. 30. 피고 **** 명의로 각 지분이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제1, 3호증의 각 기재에 의하면, ▲▲은 위 등기신 청을 위하여 1994. 12. 22. 피고 ****과의 사이에 증여계약서를 작성하여 피고 ****이 증여계약의 명의자로 기재되어 있는 사실은 인정할 수 있다. 그러나 앞서 인정한 사실관계에 의하면, ▲▲이 증여계약에 따른 법률효과를 직 접 귀속시키고자 했던 상대방은 원고이고, 다만 원고가 법인격이 인정되지 않아 부득 이 소유권이전등기의 명의만을 피고 ****의 명의로 이전하기로 하였으며, 위 증여계약 서는 등기신청시 등기의 원인을 증명하기 위하여 제출하는 서류로서 작성되었을 뿐이 라고 봄이 타당하므로, 이 사건 제1, 3 각 부동산에 관한 명의신탁관계는 3자간 등기 명의신탁으로 보아야 하고, 그 귀결로 부동산실명법 제4조 제2항 단서는 적용되지 않 는바, 이 사건 제1, 3 각 부동산에 대한 피고 **** 명의의 지분이전등기는 무효라 할 것이니, 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. (2) 다음으로 피고들은, 이 사건 제1, 3 각 부동산에 대한 등기완료시점인 1994. 12. 30.부터 위 등기는 점유의 의미를 담게 되는바, 피고들은 1994. 12. 30.부터 이 사건 - 11 - 제1, 3 각 부동산을 점유한 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 인정서와 이 사건 확인서 에 의하더라도 이 사건 제1, 3 각 부동산은 피고들 소유의 부동산으로 볼 수 있다고 주장한다. 살피건대, 대지의 소유자로 등기한 자는 보통의 경우 등기할 때에 그 대지의 인 도를 받아 점유를 얻은 것으로 보아야 할 것이나, 특별한 사정이 있는 경우에는 등기 사실을 인정하면서도 점유사실은 인정하지 않을 수 있는바(대법원 2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결), 앞서 인정한 사실관계에 의하면 피고 ****, ****은 이 사건 제1, 3 각 부동산은 점유.사용하여 오지 않았고, 이 사건 제2부동산 중에서도 이 사건 (카) 부분과 이 사건 (타) 부분의 점유 면적 합계 820㎡를 제외한 나머지 324㎡만을 점유. 사용한 것으로 보이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. (3) 마지막으로 피고들은, 설사 이 사건 명의신탁이 3자간 등기명의신탁이었다 하더 라도, 원고가 ▲▲을 대위하여 말소등기청구를 할 수 있는 피보전채권인 ▲▲에 대한 소유권이전등기청구권은 1994. 12. 22. 증여를 원인으로 한 것인바, 이는 10년의 소멸 시효가 완성되었으므로, 원고의 채권자대위권 행사는 부적법하다고 주장한다. 살피건대, 채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을뿐더러 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자만이고 제3채무자는 이를 행사할 수 없으므로 (대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결), 이와 다른 전제에 선 위 주장은 받아들 일 수 없다. 3. 이 사건 제2부동산에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 - 12 - (1) 이 사건 제2부동산의 1144분의 134 지분권자인 ‘aa새마을회’는 원고와 실질적으 로 동일한 단체인데, 다만 지분이전등기 당시 원고의 담당자가 원고의 명칭 표시를 정 확히 하지 못하여 그와 같이 등기되었을 뿐이다. (2) 이와 같이 이 사건 제2부동산에 한정하여, 이 사건 (카) 부분과 이 사건 (타) 부 분 점유 면적 합계 820㎡를 원고와 오JJ이, 그 나머지 324㎡를 피고 ****이 구분하여 점유하고 있었고, 다만 등기부상 원고, 오JJ, 피고 ****이 이 사건 제2부동산 전체의 공유지분권자인 것으로 등재되어 있었는바, 원고, 오JJ과 피고 ****은 이 사건 제2부동 산에 관하여 구분소유적 공유 관계에 있었다. (3) 그런데 피고 ****이 피고 ****에게 구분소유적 공유 관계를 승계하여 줌으로 써 이 사건 (카) 부분과 이 사건 (타) 부분 점유 면적 합계 820㎡를 원고와 오JJ이, 그 나머지 324㎡를 피고 ****이 구분하여 점유하게 되고, 다만 등기부상 원고, 오JJ, 피 고 ****이 이 사건 제2부동산 전체의 공유지분권자인 것으로 등재됨으로써 원고, 오 JJ, 피고 ****이 이 사건 제2부동산에 관하여 구분소유적 공유 관계에 있게 되었다. (4) 따라서 피고 ****은 원고와 오JJ에게, 원고와 오JJ의 점유 부분인 이 사건 (카) 부분과 이 사건 (타) 부분 중 각 1144분의 780 지분에 관하여 2012. 3. 15.자 청 구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일자 상호명의신탁 해지를 원인으로 하여 소 유권이전등기를 경료하여야 한다(원고와 오JJ의 각 구분소유 부분에 대한 지분 정리는 추후 양자간 협의로 진행할 예정이다). (5) 나아가 피고 ****은 이 사건 (카) 부분과 이 사건 (타) 부분에 대한 각 1144 분의 780 지분에 관하여 원고와 오JJ과의 관계에서 명의수탁자의 지위에 있음에도 이 부분에 대하여 피고 ****에게 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, 피고 ****은 피고 - 13 - ****의 위 배임행위에 적극 가담하였으므로, 피고 ****의 이 부분 근저당권설정등 기는 무효로서 말소되어야 한다. 나. 판 단 (1) 구분소유적 공유관계의 성립 및 승계 여부 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구 분소유적 공유자가 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공 유관계가 승계된다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810, 68827 판결) 이 사건으로 돌아와 먼저 구분소유적 공유관계가 성립하였는지 여부에 관하여 보 건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 제2부동산에 관하여는 1994. 12. 30. 당시 이 사 건 (카) 부분과 이 사건 (타) 부분 점유 면적 합계 820㎡를 김SB와 오JJ이, 그 나머지 324㎡를 피고 ****이 구분하여 점유하되, 다만 등기부상 김SB, 오JJ, 피고 ****이 이 사건 제2부동산 전체의 공유지분권자인 것으로 등재하는 내용의 구분소유적 공유관계 가 성립하였다고 봄이 타당하다. 다음으로 구분소유적 공유관계가 승계되는지 여부에 관하여 보건대, 이 사건 변 론에 나타난 이 사건 제2부동산의 점유관계에 비추어 보면, 김SB는 aa새마을회에게 이 사건 제2부동산 중 자신과 오JJ의 구분소유의 목적인 위 820㎡ 부분에 대한 공동점유 자로서의 지위를 이전하면서 등기부상의 공유지분인 자신의 1144분의 134 지분을 위 820㎡ 부분에 대한 공동점유자로서의 지위에 대한 표상으로서 이전한 것으로 보이므 로, aa새마을회에 대하여 이 사건 제2부동산 전체에 관한 구분소유적 공유관계가 승계 - 14 - 된다고 봄이 타당하다. 또한, 피고 ****, ****이 부부관계로서 계속하여 같은 주소지 에 거주하여 온 점에 비추어 보면, 피고 ****은 피고 ****에게 이 사건 제2부동산 중 자신의 구분소유의 목적인 위 324㎡ 부분을 증여하면서 등기부상의 공유지분인 자 신의 1144분의 780 지분을 위 324㎡ 부분에 대한 표상으로서 이전한 것으로 보이므 로, 피고 ****에 대하여도 이 사건 제2부동산 전체에 관한 구분소유적 공유관계가 승계된다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 (카) 부분과 이 사건 (타) 부분 점유 면적 합계 820㎡는 aa새마을회와 오JJ이, 나머지 324㎡는 피고 박 ▣▣이 구분하여 점유하되, 다만 등기부상 aa새마을회, 오JJ, 피고 ****이 이 사건 제2 부동산 전체의 공유지분권자인 것으로 등재되어 있는 내용의 구분소유적 공유관계가 존재한다고 볼 수 있다. (2) 상호명의신탁 해지의 의사표시의 효력 발생 여부 및 원고가 오JJ에게로의 소유 권이전등기를 청구할 수 있는지 여부 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 부동산의 특정 부분을 구분소유 하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결). 한편, 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전 원이 하여야 하는바(민법 제547조 제1항), 수인의 당사자가 있음에도 그 중 일부만이 해지나 해제의 의사표시를 하는 경우 당사자 모두에 대하여 아무런 해제.해지의 효력 이 발생하지 않는다. 또한, 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸 - 15 - 실.훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적.법률적 행위인 공유물의 보존 행위에 속한다고 할 수 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결). 이 사건으로 돌아와 보건대, 설사 aa새마을회와 원고가 실질적으로 동일한 단체 라 하더라도, 이 사건 제2부동산 중 원고와 오JJ의 구분소유의 목적인 이 사건 (카) 부 분과 이 사건 (타) 부분 점유 면적 합계 820㎡ 중 1144분의 780 지분에 관하여 명의신 탁 해지의 의사표시를 하기 위하여는 원고와 오JJ이 모두 그 해지의 의사표시를 하여 야 하는데, 이 사건에서 민법 제547조 제1항의 적용을 배제하는 당사자간의 특약이 있 다거나, 오JJ이 명의신탁 해지의 의사표시를 하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없 고, 원고가 오JJ으로부터 명의신탁 해지의 의사표시에 관한 대리권을 수여받았음을 뒷 받침할 증거도 없는 이상, 원고가 오JJ을 대리하여 명의신탁 해지의 의사표시를 하였다 하더라도 이 부분 의사표시의 효력을 인정할 수 없다. 결국 오JJ의 명의신탁 해지의 의 사표시 없이 원고 혼자만이 위 명의신탁 해지의 의사표시를 한 것이 되는바, 이는 민 법 제547조 제1항에 비추어 아무런 효력이 없다. 뿐만 아니라, 원고는 이 사건 소송을 통하여 ‘원고와 오JJ에게’ 이 사건 (카) 부분 과 이 사건 (타) 부분 점유 면적 합계 820㎡ 중 1144분의 780 지분에 관하여 소유권이 전등기절차를 이행하라고 청구하고 있는바, 이 사건에서 원고가 오JJ을 대위하여 오JJ 의 권리를 행사할 수 있는 전제가 되는 피보전권리에 대한 아무런 주장.입증이 없는 이상 원고가 오JJ의 권리를 대위행사할 수 없고, 이 사건 (카) 부분과 이 사건 (타) 부 분 점유 면적 합계 820㎡에 관하여 원고와 오JJ이 공유관계에 있다 하더라도 원고가 피고 ****을 상대로 오JJ의 지분권을 대외적으로 주장하는 것은 공유물의 보존행위 에 해당하지 않으므로, 결국 이 사건에서 원고가 오JJ에게로의 소유권이전등기를 청구 - 16 - 하는 것은 받아들일 수 없다. (3) 소 결 따라서 원고가 이 사건 제2부동산의 구분소유적 공유관계를 해소하기 위하여 한 명의신탁 해지의 의사표시가 유효하다거나, 원고가 오JJ을 대신하여 이 사건 청구를 할 수 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은, 원고와 aa새마을회가 실질적으로 동일한 단체 인지 여부에 관하여 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 원고의 피고 ****에 대한 청구는 이유 있어 이를 받아들이고, 피고 박▣ ▣, ****에 대한 각 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사양진수 - 17 - 부동산목록 1. 김천시 신음동 ** 대 5,884㎡ 2. 김천시 신음동 ** 전 1,144㎡ 3. 김천시 신음동 ** 전 14,235㎡ 4. 김천시 신음동 ** 대 286㎡. 끝.