****가 원고 소유 토지를 법적 근거 없이 도로 부지로 편입해 도로를 확장하고 사용함.

【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 **** 【원심판결】제1심부산지방법원 진주지원(74가합164 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는원고 1에게 돈 500,000원 및 1975.1.1.부터 도로화된 **** 대 73평에 대하여 동 원고가 권리를 회복할시까지 매년 돈 219,000원을,원고 2에게 돈346,650원 및 1975.1.1.부터 도로화된 같은동 **** 대 20평 4홉, 같은 동 **** 대 14평 6홉, 같은동 **** 대 4평에 대하여 동 원고가 권리를 회복할시까지 매년 돈 117,000원을 각 지급하라. 원고등의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용중원고 1과 피고사이에 생긴 비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 하고,원고 2와 피고사이에 생긴 비용은 모두 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는원고 1에게 돈 500,000원 및 1975.1.1.부터 **** 대 73평에 대한 용도폐지시까지 매년 매 평당 돈 3,000원의 비율에 의한 돈을,원고 2에게 돈 500,000원 및 1975.1.1.부터 주문기재 대지(합계 39평)에 대한 용도폐지시까지 매년 매 평당 돈 3,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 **** 대 73평(이하 이건 제1토지라 한다)이원고 1 명으로, 같은 동 **** 대 20평 4홉, 같은 동 **** 대 14평 6홉, 같은 동 **** 대 4평(합계 39평, 이하 이건 제2토지라 한다)이원고 2명의로 각기 소유권등기가 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 일부 기재와 당심의 증인소외 1의 일부 증언에, 원심의 현장검증결과 및 당사자변론의 전취지를 합쳐 보면, 이건 토지가 1938년경부터 사실상 도로로 이용되어 있음을 기화로 1947.3.경 피고가 아무런 법률상 원인없이 이건 토지를 피고시의 도로부지에 편입시켜 확장공사를 하고, 피고시의 도로로서의 공사를 완성하여 도로개설을 한 이래 위 도로를 ****의 소방도로로 사용하고 있으면서 원고등의 수차에 걸친 보상청구에도 불응하여 원고등은 부득이 이건 제소에 이른 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 원고등 소송대리인은 1947.3.경부터 피고의 위 대지에 대한 불법점거로 인하여 계속적으로 발생하는 손해중에서 국가배상법 발효 이전인 1965.1.1.부터 1973.12.31.까지의 임료상당의 손해배상금 중 각 500,000원을 청구하여 이건 제소에 이르렀다가 당심에서 그 청구를 변경하여 1972.1.1.부터 1974.12.31.까지 3년간의 임료상당의 손해와 1975.1.1.부터 위 도로 용도폐지시까지 임료상당의 손해의 배상을 청구한다고 하는데 대하여, 피고 소송대리인은 먼저 원고등의 이건 소는 국가배상법에 의한 전치요건을 구비하지 못한 부적법한 소라 항변하나 원고등의 이건 청구는 위 국가배상법이 시행되기 이전에 발생한 불법행위로 인하여 계속적으로 발생하는 손해배상을 구하는 것이므로 제소당시를 기준으로 하면, 동법에서 새로 마련한 배상심의회의 전치규정은 적용받지 아니한다고 할 것이고, 그후 청구를 변경하여 동법 시행후 분을 청구한다하여 전치요건을 결한 소라 할 수 없으므로 피고 소송대리인의 위 항변은 이유없다. 다음 피고 소송대리인은 1938.11.경 조선시가지계획령에 의거하여 이건 제1토지를 도로로 개설함에 있어 그 소유자인원고 1로부터 이를 매수하여 그 대금을 지급하였고, 1947.3.경에 위 도로를 확장공사함에 있어서도 이건 제2토지를 소유자인원고 2로부터 매수하여 그 보상금전액을 지급하였다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없어(갑 제8호증은 피고 ****가 당시 보상금을 지급하였을 것이라는 막연한 추측을 그 기재내용으로 하였을 뿐이다)위 주장도 그 이유가 없다. 나아가 피고 소송대리인은, 피고시가 이건 제1토지에 대하여는 1938.11.30.부터, 제2토지에 대하여는 1947.3.31.부터 20년간의 취득시효의 완성으로 그 소유권을 취득한 것이라 주장하므로 살피건대, 무릇 점유로 인하여 부동산의 소유권을 취득하려면 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 부동산을 점유하여야 되는바, 피고가 그 주장과 같이 이건 토지를 매수하였거나 보상금을 지급하였다고 볼만한 아무런 증거가 없는데다가 피고가 이건 1,2토지에 도로를 개설하고 점유를 개시하였다는 사실만으로서 피고가 이건 토지를 소유의 의사로 점유하였다고 인정하기 어려우므로 피고의 위 시효취득주장도 이유없다. 그렇다면 피고시의 이건 토지에 대한 도로개설은 아무런 정당한 법률상의 근거없이 이루어진 것이므로 결국 불법점유임을 면치못하고, 따라서 피고는 원고등에게 위 점유로 인한 임대료상당의 손해를 배상하여야 할 것이다. 그러므로 나아가 그 손해액에 관하여 살피건대, 원심증인소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증의 기재내용에 위 증인의 증언을 합쳐보면, 이건 1,2토지에 대한 평당싯가는 1972년도 32,000원, 1973년도 50,000원, 1974년도 65,000원인 사실 및 연평균임대료는 싯가의 5부이상인 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로 따라서 이건 1,2토지에 대한 1972년의 연 평당 임료는 돈 1,600원, 1973년도는 돈 2,500원, 1974년도는 돈 3,250원이라 할 것인바, 이건 제1토지에 대하여는 1972.1.1.부터 1974.12.31.까지 3년간 임대료상당의 손해액은 돈 536,550원 {(1,600원×73평)+(2,500원×73평)+(3,250원×73평)}이라 할 것인데 원고 스스로가 제1토지에 대한 위 3년간의 손해로서 돈 500,000원을 구하고 있으므로 위 돈 500,000원이 그 손해라 할 것이고, 제2토지에 대하여 위 3년간 임대료상당의 손해액은 돈 346,650원{(1,600×39평)+(2,500원×39평)+(3,250원×39평)}이라 할 것이고, 1975.1.1.이후의 연 평당 임대료는 적어도 돈 3,250원 이상이라 할 것인데 원고 스스로가 돈 3,000원의 율에 따라 구하고 있으므로, 1975.1.1.이후의 제1토지에 대한 연 손해액은 돈 219,000원(3,000원×73평), 제2토지에 대한 손해액은 돈 117,000원(3,000원×39평)이라 할 것이다. 따라서 피고는 원고들이 청구하는 바에 따라원고 1에게는 1972.1.1.부터 1974.12.31.까지의 3년간 손해액 돈 500,000원과 1975.1.1.부터 이건 제1토지에 대하여 피고시가 도로로서의 용도를 폐지하고 원고의 권리회복이 될시까지 매년 돈 219,000원을,원고 2에게는 위 3년간 손해액 돈 346,650원과 1975.1.1.부터 제2토지에 대하여 동 원고의 권리가 회복될 시까지 매년 돈 117,000원을 지급할 의무가 있다할 것인바, 피고의 그 의무이행을 구하는 원고들의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은 법 제96조,제89조,제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용