원고 소유 대지를 피고들이 건물 부지로 무단 사용하고, 원고는 피고 소유 점포를 무단 점유함

【원고, 피항소인】 【피고, 항소인】 주식회사 한일은행외 1인 【원심판결】제1심서울민사지방법원(75가합791 판결) 【주 문】 원판결중 피고 등의 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 금 2,160,000원 및 이에 대한 1975.1.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 (1)서울특별시 동대문구 중화동(지번 생략) 대 18평(이하 이건 대지라고만 칭한다)의 4필지상에 총 건평 1017평 7홉 5작의 2층 건물1동이 건립되어 있고, 그 건물중 1층 건 672평 8홉과 지하실 33평7홉5작에 관하여 1973.9.25.에 피고 주식회사 한일은행명의로, 2층 건311평2홉에 관하여는 1973.9.7.에피고 2 명의로 각각 소유권이전등기가 경료되어 있으며, 이건 대지 전부가 위 피고등 소유 건물의 부지의 일부로 사용되고 있는 사실등은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 을 제1호증(등기부등본)의 각 기재에 의하면, 이건 대지에 관하여 1964.11.3.자로 원고명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 1975.11.3.자로 원고명의로부터소외 1 명의에로 소유권이전등기절차가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 그렇다면 피고들이 이건 대지를 점유할 정당한 권원이 있음을 주장 입증하지 아니하는 한 피고들은 위 대지상에 건립되어 있는 건물의 위 각 인정부분을 각각 구분소유하여서 원고가 이건 대지에 대하여 소유권을 가지고 있었던 기간동안 동 대지를 위 건물의 부지로 사용하므로서 원고의 소유권을 공동으로 침해하였다고 볼 것이다. 피고등은 원고는 그 소유이던 이건 대지를 피고등 소유의 위 건물을 건축한소외 2 주식회사에게 제공하고, 위 소외회사는 그 대가로 위 건물(신장건물)이 완성되면 그중 점포3칸을 분할하여 원고명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하므로서 원고는 실질상 이건 대지에 대하여 그 소유권을 상실한 것이라는 취지로 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증(판결)의 기재에 의하면, 원고와 위 소외회사사이의 피고등 주장과 같은 그 계약은 위 소외회사의 귀책사유로 인하 이행불능으로 해제된 사실을 인정할 수 있으므로 위 피고 등의 항변은 이유없다. 피고 주식회사 제일은행은 동 피고는 그가 소유한 건물부분을 경락에 의하여 그 소유권을 취득하였을뿐 아니라 동 피고는 위 건물부분을 전혀 점유한 바가 없으므로 이건 대지의 불법점유자가 아니라고 주장하나 경락에 의하여 건물소유권을 취득하였다고하여 당연히 법정지상권이 생기는 것은 아니고, 건물소유자인 동피고가 실제로 동 건물부분을 점유하고 있지 아니한다 하더라도 그 건물을 소유하고 있는 이상 동 건물의 부지를 불법점유하고 있다고 아니볼 수 없으므로 위 피고의 주장은 어느 것이나 받아드릴 수 없는 것이라 하겠다. 그러므로 나아가 피고 등의 건물구분 소유로 인하여 원고가 그 소유였던 이건 대지를 사용하지못한 손해의 액수에 관하여 보건대, 특별한 사정이 없는한 대지를 사용하지 못함으로 인한 손해는 그 대지를 타에 임대하여 얻을 수 있는 임료싯가 상당액이라고 볼 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(감정평가서)의 기재에 의하면, 이건 대지 18평에 대한 월 평당 임료는 1973년경에 금 1,200원, 1974년경에 금 1,500원인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑 제8호증(증인신문조서)은 이를 믿지아니하고 달리 반증이 없으므로 피고들이 위 각 건물부분에 대하여 각각 소유권을 취득한 이후임이 위 인정에 의하여 명백한 원고가 청구하는 바에 따른 1973.10.1.부터 1974.12.31.까지의 원고의 손해액은 금 388,800원{(1,200원x18x3)+(1,500원x18x12)}이 됨이 계산상 명백하다고 하겠다. (2) 그런데 피고 주식회사 제일은행은 주장하기를, 원고는소외 2 주식회사가 우 2층건물을 완성한 직후인 1971.12.초순경부터 1975.5.5.까지 위 건물중 1층부분 점포3개를 계속 점유 사용하여 온 사실이 있는 바 동 피고는 위 건물중 원고가 점유 사용하던 점포등이 있는 위 건물의 1층등에 대하여 1973.9.25. 경락에 의하여 그 소유권을 취득하였으므로 원고는 위 피고가 그 소유권을 취득한 이후부터는 위 점포등을 동 피고에게 대항할 정당한 권원없이 점유함으로써 손해를 입혔으니 그 손해액 합계금 684,000원과 대등액에서 상계한다는 것이므로 살피건대, 위 피고가 위 건물중 1층건물(시장건물)을 1973.9.25.에 경락에 의하여 그소유권을 취득하였음은 앞서 인정한 바와 같고, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2(각 판결)의 기재에 당심증인소외 3,4의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 그 소유이던 이건 대지상에소외 2 주식회사가 이건 2층건물을 건축함에 있어서 그 부지로 사용할 것을 승낙하는 한편, 위 소외회사는 위 2층건물이 완공되는 경우에 1층 점포 3칸을 원고명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였던바 그후 위 소외회사가 그 건물을 1973.11.경에 완공하자 원고는 약정에 따라 그 건물의 1층중 청량리에서 망우리쪽으로 가는 약 30미터 도로의 큰길가에 접해있는 시장점포 3칸을 인도받아 그중 1칸은소외 3에게 임차보증금 200,000원과 월 임료 금 12,000원으로 하는 약정으로 임대하여 수익을 취하고, 나머지 두칸은 원고 스스로 자전차 점포로서 사용하여 왔는데 동 원고가 직접 점유사용하던 점포 역시 그 위치나 면적등으로 보아 점포1칸당 월 임료싯가는소외 3에 임차한 점포와 마찬가지로 적어도 금 12,000원 정도가 되는 사실, 원고는 1971.12월경부터 1975.5.5.경까지 위 점포 3칸을 계속하여 직접 또는 타에 임대하는 등으로 점유하여온 사실 등을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 당심증인소외 5의 증언은 이를 믿지아니하고 달리 반증이 없으니 그렇다면 원고에 있어서 위 피고가 위 건물중 1층 건물에 대하여 소유권을 취득한 이후에 동 피고에게 대항할 정당한 권원이 있음을 주장 입증하지 아니하는 이건에 있어서 위 피고소유 건물중 앞서 인정한 점포 3칸을 점유하므로서 특단의 사정이 없는한 위 피고는 동 점포 등을 타에 임대하면 얻을 수 있을 임료싯가 상당액을 상실하였다고 볼 것이므로 원고는 이를 배상할 의무가 있다고 할 것인바 위 인정 사실에 의하여 그 액수를 산정하면, 위 피고는 원고의 위 불법행위로 인하여 원고가 점유한 1973.9.26.부터 1975.5.5.까지의 위 점포3개의 임료상당액 금 694,800원(12,000원x3x19 9/30)중 위 피고가 청구하는 바에 따른 금 684,000원이 그 손해의 액수라고 하겠으니 이건 원고의 손해인 위 금 388,800원과 대등액에서 상계처리하면 남는 것이 없으니 원고는 위 피고에게 이건 대지의 불법점유로 이한 손해를 청구할 수 없다고 하겠다. (3) 그러하다면 원고의 본건 손해배상청구는 피고 주식회사 한일은행의 위 상계주장으로 상계처리되어 소멸하였으므로 그 공동불법행위자인피고 2에게도 청구할 수 없게 되었으므로 원고의 본소청구는 이유없어 이를 기각할 것인바 원판결은 당원과 그 견해를 일부 달리하므로 그중 피고등 패소부분은 이를 취소하여 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하기도 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제95조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 박정서 안병희