원고 회사 소유 재산에 설정된 근저당권 말소 소송에서 피고 은행이 소송에 응함

【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 조흥은행 【원심판결】제1심부산지방법원 마산지원(75가합520 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 돈 2,055,000원과 이에 대한 이건 솟장이 피고에게 송달된 다음날부터 완제일까지의 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 위 제2항은 가집행할 수 있다. 【이 유】 별지목록 물건들은 원래 원고 회사의 소유였는데,소외 1이 별지 제1목록 부동산을 1971.7.21. 경락받아 1972.4.17. 소유권 이전등기를 하고, 제2목록 동산들을 1972.5.13. 원고 회사에 대한 양도담보권자인소외 2로부터 돈 945,580원에 매수하여, 그해 6.20. 피고로부터 이 물건들 모두를공장저당법 제7조에 의한 담보(근저당권설정등기)로 제공하고 돈 10,000,000원을 대여받은 사실과, 원고가 1972.7. 피고를 상대로 위 동산들에 대한 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행의 소를 제기하여, 제1심 법원에서는 패소하였으나, 제2심 및 대법원에서 승소한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 청구원인으로서, 원고 회사의 대표이사가 원고 회사의 수표부도로 수사기관에 구속되어소외 1에게 부도수표 및 부채정리등 사후수습문제를 위임하였는데, 임무에 위배하여 위와 같이 부동산을 경락받고, 또 1972.2.경 당시 싯가 20,000,000원이나 되는 위 동산들을 원고 회사의 노무자대표인소외 2에게 노임 2,200,000원데 대한 양도담보로서 제공한 다음, 그해 위 5.13.소외 2와 짜고 그로부터 당시 싯가 14,223,000원이나 되는 위 동산들을 나머지 노임상당액인 돈 945,580원에 매수하여 위와 같이 반사회적인 법률행위로서 무효라고 할 것인데도, 피고은행○○지점의 지점장대리소외 3과 대부계직원소외 4가 이를 알면서소외 1과 짜고 위와 같이 근저당권을 설정하였고, 그렇지 않다고 하더라도 위 부동산과 동산들로 구성된 공장의 등록명의를 조사하고 위 동산들에 대한 싯가감정을 철하여 감정만을 소홀히 하고, 또 진실을 조사하여 보지도 아니한 채소외 1과소외 2와의 사이의 위와 같은 노임 2,200,000원에 대한 양도담보증서와 대금 845,580원의 매매계약서만을 주요시하여 위와 같이 근저당권을 설정하였으므로소외 1과소외 2와의 사이의 위 모든 법률행위가 위와 같이 반사회적인 것으로서 무효이고, 따라서 피고에 대한 근저당권설종도 무효임을 원인으로 하여 원고가 피고를 상대로 1972.7. 위와 같은 소송을 제기하였는데 피고가 부당하게 응소하므로써 원고에게 제1심법원부터 대법원에 이르기까지 소송대리인(현재의 원고소송대리인)을 선임케 하여 착수금, 출장비, 사례금으로서 합계 금 2,055,000원의 손해를 입혔으므로 피고는 이를 배상할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 피고가소외 1에게 위와 같이 돈을 대여하고, 근저당권을 설정함에 있어서, 피고은행○○지점의 지점장대리소외 3 및 대부계 직원소외 4가 원고 주장과 같은 사정을 알면서소외 1과 짜고 부정하게 사무를 처리하였다고 인정할 중거가 없고, 피고가 위 동산들에 대한 싯가감정을 소홀히 하고, 공장의 등록명의를 조사하지 아니한 채 원고 주장과 같은 서류만을 주요시 한 사실은 갑 제1,2호증(판결, 성립에 다툼이 없다)에 적힌 내용과 당사자 변론의 모든 취지에 의하여 이를 인정할 수 있는 경우)에, 더 나아가서 위 동산들의 진정한 소유자가 있을 것과 그 소유자에게 손해를 입히게 될지도 모른다는 것을 예상하여 위 동산들에 대한 위와 같은 양도담보 및 매매행위가 정당하게 이루어졌고, 또 그것이 법률상 유효한가의 여부와, 공장의 등록명의를 조사하고, 싯가의 감정을 반드시 싯가에 따라 철저히 하여야 할 주의의무가 원고와의 관계에 있어서 피고에게 있다고 할 수 없고, 또 위의 소송에 있어서, 원고가 제1심에서는 패소하고, 제2심과 대법원에서 승소하였는 바, 이 소송에서의 법률문제는 원고의 주장자체에 의하더라도 위 근저당권설정의 기초가 되는소외 1과소외 2와의 사이의 법률행위가 과연 반사회적인 것에 해당하여 무효가 되는가의 문제 뿐만 아니라, 그것이 반사회적인 것에 해당하여 무효가 된다고 하더라도 피고가 취득한 근저당권까지도 영향을 받아 무효가 되는가의 문제로서 그 사실인정과 법률해석이 어려운 경우에 해당한다고 할 수 있고, 또 그 소송에서 피고가 패소하면 입게될 것이므로 이를 방지하기 위하여 한 피고의 응소행위가 원고 주장과 같이 부당한 것이라고 인정할 수 없다. 그렇다면, 원고의 청구는 나머지 점에 관하여는 살펴 볼 필요없이 부당하여 기각할 것이므로 원판결은 정당하다고 인정된다. 따라서민사소송법 제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. [별지 각 목록 생략] 판사 고정권(재판장) 김형선 신성택