피고의 오빠가 피고의 인감 등을 이용해 부동산을 자기 명의로 등기하고 원고로부터 2,000,000원을 차용함

【원고, 항소인】 권희철 【피고, 피항소인】 김종례 【원심판결】제1심 서울민사지방법원(72가합3564 판결) 【주 문】 (1) 원고의 항소를 기각한다. (2) 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 피고는 원고에게 금 2,000,000원 및 이에 대한 1969.5.13.부터 그 완제일까지 연 5푼 의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 1. 원고는 피고가 1967.9.경부터 그의 오빠인 소외 김종한을 시켜 경기 고양군 신도면 동 산리 일대의 부동산을 매입케 하고, 그에게 피고명의로 매매계약대금지급, 소유권이전등의 사무를 취급하게 하여 오다가 1968.12.25. 종전에 소외 윤영식으로부터 매수하였으나 아직 피고명의로 그 소유권이전등기를 경료하지 않은 위 동산리 48의 76 지상 세멘부록조 와즙 2 계건 주택 1동 건평 30평 3홉의 2계평 12평에 관하여 피고명의로 소유권이전등기를 경료하 여 달라고 부탁하면서 위 윤영식으로부터 교부받아 두었던 매도증서, 위임장, 위 윤영식명 의의 인감증명과 피고의 인장, 인감증명등을 소외 김종한에게 교부함으로써 위 김종한은 피 고의 사무를 처리하는 임무를 띄우게 되었는 바, 위 김종한은 이와 같은 피고의 사무를 집 행함에 있어서 위 건물에 관하여는 1968.12.31. 위 윤영식으로부터 직접 자기(김종한)앞으 로 소유권이전등기를 하고, 또 피고소유인 같은 곳 47의76, 잡종지 223평, 같은곳 47의 80 잡종지 163평에 관하여도 동일자로 자기앞으로 소유권이전등기를 한 후 1969.5.12. 원고로 부터 금 2,000,000원을 차용하고 그 담보로서 위 부동산들에 관하여 1969.5.16.자로 원고명 의로 각 근저당권설정등기 및 가등기를 경료해 주었는데, 그후 피고는 원고를 상대로 원인 무효를 이유로 한 위 등기들의 말소청구소송을 제기하여 원고가 1,2,3심을 통해 전부 패소 하여 원고명의로 된 위 등기가 말소되었으니 위 김종한의 사용자인 피고는 그 피용자인 위 김종한이 피고의 사무집행에 관하여 불법행위를 저질러 원고에게 입힌 금 2,000,000원의 손 해를 배상하여야 할 사용자로서의 책임이 있다고 주장함으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1-3(각 등기부등본), 동 제2호증의 1(진술조서), 2(피의자신문조서), 동 제3 호증의 1,2(각 피의자신문조서), 3(진술조서), 동 제4호증의 1,2(공판조서), 동 제7호증(본 인신문조서), 동 제8호증(공솟장), 동 을 제1호증의 1,2,3(각 판결)의 각 기재에 원심증인 김춘서, 당심증인 윤영식의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하여 고찰하면, 위 김종한은 피 고의 오빠로서 1967년경 피고가 전시 부동산을 매수할 때 이를 알선하고, 매수하는 일을 해 준 일이 있었는데, 1968.12.경 생활고에 쫓기던 나머지 피고를 기망하여 재물을 편취할 것 을 결심한 후, 광주시에 살고 있는 피고를 찾아가 처음부터 이전등기를 피고앞으로 해줄 의 사도 없으면서, 마치 피고앞으로 이전등기를 해줄것처럼 피고를 기망하여 피고가 매수하였 으나 아직 이전등기를 필하지 못한 전시 건물의 소유권이전등기에 필요하다는 구실로 피고 의 인감증명서 및 인감도장을 피고로부터 교부받아 이를 모용 필요한 서류를 위조하여 1968.12.31. 위 건물은 윤영식으로부터 직접 자기앞으로 그 소유권이전등기를 하고, 위 토 지 2필지는 피고로부터 자기가 매수한 양 자기 앞으로 그 소유권이전등기를 경료하고, 1969.5.12. 위 부동산들이 마치 자기소유인 것처럼 가장하여 원고로부터 금 2,000,000원을 차용하고, 그 담보로서 원고명의의 가등기 및 근저당권설정등기를 경료해 주었던 사실, 그 후 피고의 말소청구소송에서 원고가 패소하고 그 판결이 확정되어 원고명의로 경료되었던 위 부동산에 관한 가등기 및 근저당권설정등기는 모두 말소되었던 사실등을 인정할 수 있 고, 달리 반증이 없다. 그렇다면, 피고가 위 김종한에게 인감도장, 인감증명등을 교부할 당시의 두사람의 관계는 위 김종한에게 기망당한 피고가 위 부동산에 관한 피고앞으로의 소유권이전등기 사무의 처 리를 위 김종한에게 부탁한 위임관계라고 할 것이니, 특단의 사정이 없는 한 수임자인 김종 한은 위임자인 피고에 대하여 독립된 지위에서 자기의 재량에 의하여 활동한다 할 것이므 로, 지휘감독의 관계하에 있는 민법 756조소정의 사용자와 피용자의 관계라고 볼 수 없으 며, 더우기 위 김종한이 위 부동산을 담보로 제공하여 원고로부터 금원을 차용한 행위(차용 명의나 담보설정명의나 모두 김종한 자신의 이름으로 하였다)는 김종한의 수임사무인 피고 앞으로의 소유권이전등기 사무처리와는 전혀 관계없는 별개의 행위로서 어느모로보나 동인 의 수임사무처리에 관하여 행한 행위라고는 볼 수 없으며, 그 밖에 위 김종한이 피고의 피 용자로서 그 사무집행에 관하여 원고에게 손해를 입혔다는 점을 인정할만한 증거가 없으므 로, 피용자의 불법행위에 대한 사용자의 책임을 묻는 원고의 위 주장은 나머지 요건에 대한 판단을 기다릴 것도 없이 이유없다. 2. 또 원고는, 피고는 그가 매수한 부동산의 소유권이전등기를 받는데 아무런 필요도 없 는 인감증명을 교부한 과실이 있었기 때문에 이를 이용하여 위 김종한이가 자기명의로 소유 권이전등기를 할 수 있었고, 또 이전등기 사무를 처리하게 한 후 즉시 그 결과를 확인하지 않고 10개월간이나 방치하는등 김종한에 대한 감독을 불충분하게 하였기 때문에 위 김종한 의 이건 불법행위의 기회를 제공한 것인즉, 피고의 이러한 일련의 과실과 원고의 손해간에 는 상당 인과관계가 있다고 주장하므로 살피건대, 원고의 이 주장에는 첫째 피고에게 사용 자로서 피용자에 대한 선임 감독상의 과실이 있었으니 원고의 손해를 배상할 의무가 있다는 주장과 둘째, 피고의 전시과실은 위 김종한의 고의와 경합이 되어 공동불법행위를 구성한다 는 주장이 내포되어 있는 것으로 보여지는 바, 앞에 나온 증거들에 의하면, 피고가 불필요 한 인감증명을 해준 것이라든가, 그 후에 즉시 등기결과를 확인해 보지 않았던 사실은 인정 되나, 앞에서 설시한 바와 같이 피고와 위 김종한간에 민법 756조에 규정한 사용자와 피용 자의 관계가 없고, 또 위 김종한의 불법행위가 수임자로서의 사무집행과는 전혀 관계없는 별개의 행위였던 이상, 사용자책임을 추궁하는 첫째 주장은 이유없고, 또 피고의 불필요한 인감증명 교부행위나 등기결과를 확인해 보지 않은 행위가 곧 공동불법행위 책임을 지울 수 있는 과실이 된다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 또한 위 김종한의 원고에 대한 불법행위간에 는 상당한 인과관계가 있다고도 볼 수 없으므로, 공동불법행위 책임을 추궁하는 둘째의 주 장도 이유없다. 3. 과연 그렇다면 원고의 이건 청구는 이유없으므로 이를 기각한 것인바, 이와 결론을 같 이한 원판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고 의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김인섭 노승두