피고가 임차한 약국 자리에서 나가 인근 상가로 옮겨 계속 약국을 운영해, 기존 임차인의 독점 영업 이익을 침해함

- 1 - 의 정 부 지 방 법 원 제 1 2 민 사 부 판 결 사 건2010가합5479 손해배상(기) 주위적 원고**** (xxxxxx-xxxxxxx) **** 예비적 원고 **** (xxxxxx-xxxxxxx) **** 원고들 소송대리인 변호사 **** 피 고**** (xxxxxx-xxxxxxx) **** 송달장소 **** 소송대리인 변호사 **** 변 론 종 결2011. 3. 16. 판 결 선 고2011. 3. 30. 주 문 1. 피고는 주위적 원고에게 162,860,472원 및 이에 대하여 2007. 6. 12.부터 2011. 3. 30.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈 - 2 - 을 지급하라. 2. 주위적 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 40%는 주위적 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 청 구 취 지 피고는 주위적 원고에게 주위적 및 예비적으로 271,434,120원 및 이에 대한 2007. 6. 12.부터 이 사건 소변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날 까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하거나 예비적 원고에게 위 돈을 지급하라. 이 유 1. 기초사실 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제7호증, 갑 제 15, 18호증, 갑 제20호증, 갑 제23, 24호증(각 가지번호 포함), 을 제1호증의 1, 을 제2 호증의 2, 을 제3호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된 다. 가. 주위적 원고는 ****로부터 2003. 3. 31. **** (이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 109호, 110호를 각 약국 용도로 업종을 지정하여 분양받 은 후 2003. 6. 30. 각 소유권이전등기를 마쳤다. 한편, ****은 ****로부터 2002. 11. 30.경 이 사건 상가 105호를 업종을 지정하지 않은 채 분양받았다. 나. 피고는 2004. 1. 19.경 주위적 원고로부터 이 사건 상가 109호, 110호를 보증금 - 3 - 은 2억 원, 월 차임은 첫 3개월간은 200만 원, 그 후 6개월간은 300만 원, 그 후로는 350만 원으로 하되 처방건수가 월 기준 일 평균 200건에 달하면 정규차임 400만 원을 지급하기로 정하여 임차한 뒤 그곳에서 ‘****’이라는 상호로 약국을 개업하였 다. 그런데 2005. 10. 경부터 주위적 원고와 피고 사이에 차임 액수에 대한 다툼이 발 생하였으나 이에 관한 합의가 이루어지지 않자 주위적 원고와 피고는 2006. 3.경 위 임대차계약을 합의해지하였다. 그 후 피고는 2006. 3. 20.경 ****으로부터 이 사건 상가 105호를 임차하여 그곳에서 ‘****’이라는 상호로 계속하여 약국을 운영하 였다. 다. 예비적 원고는 2006. 3. 8. 주위적 원고로부터 이 사건 상가 109호, 110호를 임 대차보증금 2억 원, 월 차임 500만 원, 임대차 기간 2006. 3. 18.부터 2008. 3. 17.로 정하여 임차한 뒤 2006. 4. 24.부터 2009. 4. 27.경까지 위 장소에서 ****을 운영하였다. 라. 주위적 원고와 예비적 원고는 2006. 4. 25. 피고에 대하여 이 법원 2006카합320 호로 이 사건 상가 내에서 약국을 독점적으로 운영할 권리가 침해되었다고 주장하면서 영업금지가처분신청을 하였고, 2006. 8. 31. 위 법원으로부터 인용결정을 받았다. 이에 대하여 피고는 2006. 9. 6. 이 법원 2006카합650호로 가처분이의신청을 하였으나, 2007. 5. 16. 위 법원으로부터 위 가처분결정을 인가한다는 결정을 받았고, 이에 대하 여 피고는 다시 서울고등법원 2007라1216호로 항고하였으나 2008. 4. 4. 항고가 기각 되어 위 결정은 2008. 6. 10. 확정되었다. 마. 피고는 2006. 9.경 2006카합320호 가처분결정이 집행되어 이 사건 상가 105호에 서 약국영업을 4일 정도 중단하였다가 위 가처분 결정에 기한 강제집행정지 결정을 받 - 4 - 아 계속 영업을 하다가 2007. 6. 11.경 약국영업을 중단하였다. 바. 예비적 원고는 2009. 4. 27. 주위적 원고에게 피고에 대한 독점적 약국운영권 침 해로 인하여 발생한 손해배상청구권을 양도(이하 ‘이 사건 채권양도’라고 한다)하였고, 주위적 원고는 예비적 원고의 위임을 받아 이 사건 소장부본의 송달로서 피고에게 채 권양도사실을 통지하였다. 2. 본안전 항변에 관한 판단 피고는 이 사건 채권양도는 소송행위를 하게 할 것을 주목적으로 한 전형적인 소송 신탁에 해당하여 신탁법 제7조에 따라 무효이므로 주위적 원고의 피고에 대한 소는 부 적법하다고 주장하므로 살피건대, 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등 이 이루어진 경우, 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁 법 제7조가 유추적용되므로 무효라고 할 것이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인 지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이 르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단 하여야 한다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다20909,20916 판결). 그런데 갑 제22호증의 1 내지 5, 갑 제23, 24호증에 변론 전체의 취지를 종합하면, 예비적 원고는 이 사건 상가에서 약국을 독점적으로 운영할 수 있다는 전제하에 주위 적 원고로부터 이 사건 상가 109호, 110호를 임차하였기 때문에 피고와의 분쟁이 발생 하자 주위적 원고에게 약정된 차임보다 적은 액수만을 지급하였던 사실, 이에 주위적 원고는 예비적 원고로부터 받지 못한 차임 상당의 손해를 입었고, 여기에다가 예비적 원고에게 3,000만 원을 더 지급하고 이 사건 채권양도를 받았던 사실, 예비적 원고는 2009. 4. 27. ****의 운영을 그만두고 다른 곳으로 약국을 이전하면서 같은 날 - 5 - 주위적 원고에게 이 사건 채권양도를 해 준 사실, 주위적 원고는 그로부터 6개월 후인 2009. 10. 27.경 이 사건 소를 제기한 사실이 인정되는바, 위와 같은 주위적 원고와 예 비적 원고의 관계, 채권양도계약의 체결 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격 등 제반 상황에 비추어보면, 주위적 원고와 예비적 원고 사 이의 이 사건 채권양도는 소송행위를 하는 것을 주목적으로 하는 것이라고 보기 어려 우므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 3. 당사자의 주장에 관한 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 주위적 원고의 주장 주위적 원고는 이 사건 상가 109호, 110호의 업종을 약국으로 지정하여 분양받 았으므로, 그 임차인인 예비적 원고는 이 사건 상가에서 약국을 독점적으로 운영할 권 리가 있다. 그런데 피고가 주위적 원고와의 임대차계약이 해지된 후 이 사건 상가 105 호에서 약국영업을 계속하였으므로, 이는 예비적 원고의 독점적 약국영업권을 침해한 행위로서 불법행위에 해당한다. 따라서 피고는 예비적 원고에게 독점적 약국영업권의 침해로 인한 손해를 배상할 책임이 있는바, 주위적 원고가 예비적 원고로부터 위 손해배상금 채권을 양수하였으므 로, 피고는 주위적 원고에게 피고가 이 사건 상가에서 예비적 원고와 같은 기간 동안 약국을 운영하여 얻은 조제료 수입 상당의 재산상 손해배상금 및 이에 대한 지연손해 금을 지급할 의무가 있다. 가사 재산상 손해배상청구가 인정되지 않는다고 하더라도 피고의 약국 영업으로 인하여 예비적 원고가 정신적 피해를 입었으니 피고는 주위적 원고에게 같은 금액 상당의 위자료 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. - 6 - 2) 피고의 주장 이 사건 상가의 분양계약서에 의하면 분양 당시의 권장업종이 있는 경우 권장 업종으로 사용함을 원칙으로 하며, 입점 후 업종중복에 대해서는 입점자간에 협의하여 처리하기로 되어 있을 뿐이므로, 주위적 원고가 약국으로 용도를 지정하여 이 사건 상 가 109호, 110호를 분양받았다 하더라도 독점적으로 약국을 운영할 권리가 인정되는 것은 아니어서 이를 전제로 한 주위적 원고 및 예비적 원고의 청구는 이유 없다. 3) 판단 분양계약서에서 업종 제한 조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한 할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허 용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업 종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양자가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양하는 것은 기본적 으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는 것이다. 한편, 건축주가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수 한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하 여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금 - 7 - 지를 청구할 권리가 있는 것이다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다61179 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45497 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 위에서 든 증거 및 갑 제12 내지 14호증, 갑 제16, 17호증, 갑 제 28호증(각 가지번호 포함)의 각 기재를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 이 사건 상가 분양시 층별 권장업종으로 4~5층은 병·의원이 기재되어 있었고, 이에 따라 _층에 는 약국이 표기되어 있었는데, 주위적 원고는 분양자인 ****로부터 이 사건 상가 110호의 용도를 약국으로 지정하여 분양받고자 하였으나 약국의 경우 투자대비 수익성 이 높아 매수인 사이에 경쟁이 치열하다는 이유로 위 ****이 5,000만 원의 웃돈을 요구하자 위 110호 외에 이 사건 상가 109호, 402호, 504호를 추가로 분양받기로 하면 서 위 109호 및 110호의 용도를 약국으로 지정하여 분양받은 점, ② 분양자인 **** 은 분양계약시 ‘용도를 지정할 경우 그 업종에 대하여 독점적 지위를 누리는 대신 다 른 용도로는 사용이 불가능하고, 용도를 지정하지 않을 경우에는 자유롭게 업종을 선 택할 수 있는 대신 지정업종과 중복된 영업은 할 수 없다’는 내용을 설명하고 분양하 였다고 하고 있는 점, ③ 이 사건 상가의 통일된 분양계약서 양식에는 표지에 ‘용도’란 이 있고, 계약서 제13조 제1항은 「수분양자는 분양 당시의 권장업종이 있는 경우 권 장업종을 사용함을 원칙으로 하며, 입점 후 업종중복에 대해서는 입점자간에 협의하여 처리키로 한다」는 규정을 두고 있는바, 이는 권장 업종이 정하여지지 않은 수분양자 라고 하여 모든 업종을 영위할 수 있다는 의미가 아니라 기존 업종의 입점자와 중복되 지 않는 범위 내에서 업종을 선택하거나, 중복되는 경우에는 기존 입점자와 협의하도 록 하는 의미로 해석함이 상당한 점, ④ 이 사건 상가 관리규약 제9조 제1항 제다호는 - 8 - 소유자 등의 권리로서 「전유부분을 분양계약 및 관계규정이 정한 바의 목적으로 사용 하는 권리」를 규정하고 있으며, 이 사건 상가 관리규약 제25조 제1항 제바호는 「소 유자 등 상호간에 이해가 상반되는 사항(동일업종 배제 등)의 조정」을 운영위원회의 의결사항으로 규정하고 있는데, 이 사건 상가 운영위원회는 2006. 4. 5. 이 사건 상가 구분소유자의 90% 이상이 동의한 상가규약의 동일업종 배제에 대하여 규약 설정 당시 의 취지대로 동일업종의 입점을 원칙적으로 금지하는 것을 재확인하는 내용의 결의가 있었던 점 등을 보태어 보면, ****이 이 사건 상가 105호를 분양받을 당시에 용도란 을 공란으로 하여 분양받았다 하더라도 ****은 독점적으로 분양될 타 업종을 제외한 나머지 분야 중에서 업종을 선택하기로 하는 내용으로 업종 제한에 관한 약정을 한 것 으로 봄이 상당하고, 위 ****으로부터 위 105호를 임차한 피고는 특별한 사정이 없 는 한 이러한 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 한다. 따라서 주위적 원고 및 그로부터 이 사건 상가 109호, 110호를 임차한 예비적 원고 는 그 장소에서 독점적으로 약국을 운영할 권리가 있으므로 이를 침해한 피고는 그 재 산상 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 주위적 원고의 주장 피고가 주위적 원고에게 배상해야할 손해배상액은 예비적 원고가 영업을 시작 한 2006. 4. 24.부터 피고가 이 사건 상가에서 영업을 종료한 2007. 6. 11.까지의 피고 가 취득한 조제료 수입 상당액인 271,434,120원이다. 2) 피고의 주장 피고는 예비적 원고보다 먼저 이 사건 상가 109호, 110호에서 약국 영업을 하 - 9 - 면서 상당수의 고객을 유치하였고, 약국의 선택은 환자들에게 달린 것이므로 피고의 조제료 수입 전액을 모두 주위적 원고의 손해액으로 보기 어렵다. 3) 판단 먼저 갑 제25호증의 2의 기재에 의하면 피고가 2006. 4. 24.부터 2007. 6. 11. 까지 271,434,120원 상당의 조제료 수입을 얻은 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다. 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적 인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과 와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관 련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있지만, 그 경우에도 불법 행위와 재산적 손해 사이에는 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 2006.9.8. 선고 2006 다21880 판결). 위와 같은 법리, 위에서 살펴본 사실관계에 갑 제24, 25, 33 내지 38호증(가지번호 포함)의 각 기재에 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 이 사건 상가 4~5층에는 □△△의원 (♥◈의원), ♥▦▦▦과의원, 엘의원, ♠○○○○○○과의원, ▶◇◇◇◇◇과의원이 입 점해 있고, 피고는 2004. 1. 19.경부터 이 사건 상가 109호, 110호에서 약국을 독점적 으로 운영하다가 2006. 3.경 이 사건 상가 105호로 옮겨 약국을 운영하였고, 2006. 4. 24.경부터 2007. 6. 11.까지는 예비적 원고의 약국과 함께 영업을 하게 된 점, ② 예비 적 원고가 운영한 ****과 피고가 운영한 ****의 2006. 6. 1.부터 2008. 12. 31.까지 조제건수가 이 사건 상가 내에 있는 위 각 병원의 처방전 발행건수 보다 일일 평균 불과 5건 정도 많았던 점, ③ 피고가 이 사건 상가에서 약국 영업을 - 10 - 중단한 2006. 9. 14.부터 같은 달 18.까지 및 폐업한 2007. 6. 11. 이후 예비적 원고의 조제건수를 살펴보면 위 각 병원의 처방전 발행건수 합계를 대부분 상회하고 있는 점, ④ 주위적 원고가 청구하고 있는 피고의 경업기간 중의 조제료 수입은 약국의 수입 총 액에서 비보험 약가 및 보험약가(약품의 원가)를 제외한 순수한 수익인 점 등을 종합 해 보면, 피고가 업종제한에 관한 약정을 위반하여 이 사건 상가에서 ****을 운영하지 않았다면 예비적 원고가 이 사건 상가에서 약국을 운영한 2006. 4. 24.부터 피고가 약국영업을 그만 둔 2007. 6. 11.까지 적어도 피고가 얻은 조제료수입 271,434,120원 상당의 수입을 더 얻을 수 있었다고 봄이 상당하므로, 피고의 업종제한 에 관한 약정 위반행위와 위 조제료 수입 상당의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다 고 봄이 타당하다. 다. 과실상계 한편, 채무불이행 또는 불법행위에 따른 손해배상청구에 있어 손해배상채권자에 게 과실이 있거나 손해부담의 공평을 기하기 위한 필요가 있는 때에는 채무자의 책임 을 제한할 수 있고, 다만 고의로 채무불이행을 야기하거나 불법행위를 한 채무자가 채 권자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 원칙적으로 허용 될 수 없으나, 이는 채무자로 하여금 그로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하는 것 이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래하기 때문이므로, 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 가능하다(대법 원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결 등 참조). 앞서 든 증거 및 을 제3호증의 5의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 예비적 원고는 주위적 원고와 피고 사이의 차임 분쟁으로 인한 이 사건 상가 109호, 110호에 - 11 - 관한 임대차계약의 해지 및 피고의 이 사건 상가 105호로의 약국이전 등의 문제를 알 면서 주위적 원고로부터 위 109호, 110호를 임차한 사실, 그와 같은 사정으로 인하여 예비적 원고는 원래 임대차개시 약정일보다 한 달 이상이나 늦어졌음에도 그 임대차계 약을 해지하지 아니하고 그대로 약국을 개업하였던 사실, 피고는 비록 이 법원 2006카 합320호 가처분사건에서 약국영업정지 가처분결정을 받았으나 이에 불복하여 가처분 이의 신청을 하였고, 이의 신청이 받아들여지지 않자 항고까지 제기하였으나, 항고기각 결정 이전에 이 사건 상가에서의 약국 영업을 종료한 사실이 인정되고, 이와 같은 인 정 사실에 위 법리 및 피고가 이 사건 상가 주변 또는 제3지에서 영업을 하였더라도 일정 정도의 수입을 얻을 수 있었을 것임은 넉넉히 추인할 수 있는 사정과 예비적 원 고가 이 사건 상가에서 독점적으로 약국을 운영할 권리를 침해당하였다는 이유로 주위 적 원고에게 정상적인 차임보다 7,150만 원 정도 덜 지급하였고, 예비적 원고가 주위 적 원고에게 피고에 대한 손해배상채권을 불과 3,000만 원에 양도하였다고 주장하고 있는 점, 예비적 원고가 피고와 함께 약국을 운영한 기간 동안 얻은 조제료 수입이 그 기간 동안 피고가 얻은 조제료 수입의 30% 정도에도 미치지 못하고 있어 예비적 원 고의 약국 운영 방식에도 미흡한 부분이 있었을 것으로 보이는 점까지 보태어보면, 위 손해액 모두를 피고에게 부담시키는 것은 공평의 원칙이나 신의칙에 비추어 부당하므 로 피고의 책임을 60%로 제한함이 상당하다. 라. 소결론 따라서 피고는 주위적 원고에게 주위적 원고가 예비적 원고로부터 양수한 위 손 해배상금 162,860,472원(= 271,434,120원 × 60%) 및 이에 대하여 피고가 영업을 종료 한 다음 날인 2007. 6. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 - 12 - 상당한 이 사건 판결 선고일인 2011. 3. 30.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부 터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 주위적 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청 구는 이유 없어 이를 기각하기로 하며 주위적 원고의 주위적 청구를 일부 인용하는 이 상 주위적 원고의 예비적 청구나 예비적 원고의 주위적, 예비적 청구에 대한 판단은 생략하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 김병수 _________________________ 판사 김동희 _________________________ 판사 임윤한 _________________________