원고가 피고로부터 약국 점포 권리·시설을 양수하면서 피고가 상당한 거리의 이전 점포로 약국을 옮기기로 특약했으나, 피고가 소재지만 변경한 뒤 인근에서 약국을 계속 운영함.

- 1 - 부 산 고 등 법 원 제 6민 사 부 판 결 사 건2021나53729 손해배상 등 원고, 항소인 피고, 피항소인 제1심판결부산지방법원 서부지원 2021. 4. 14. 선고 2019가합100726 판결 변 론 종 결2022. 4. 21. 판 결 선 고2022. 7. 14. 주 문 1.제1심판결을 취소한다. 2.피고는 원고에게 250,000,000원 및 이에 대하여 2019. 3. 27.부터 2022. 7. 14.까지 는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지 급하라. 3.원고의 나머지 주위적 청구를 기각한다. 4.소송총비용은 피고가 부담한다. 5.제2항은 가집행할 수 있다. - 2 - 청구취지 및 항소취지 1.청구취지 주위적으로 피고는 원고에게 250,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로 피고는, ① 양산시 ******에서 계속 중인 ‘****’의 영업을 폐지하고, ② 2029. 6. 28.까지 양산시와 양산시 인접 시·군에서 약국 영업행위를 스스로 행하거 나 제3자로 하여금 행하게 하거나, 위 ①항 기재 ‘****’의 영업권을 제3자에게 양 도하여서는 아니 되며, ③ 위 ①, ②항 기재 각 의무를 위반하는 경우 원고에게 이 사 건 판결 확정일 다음날부터 위반행위 종료일까지 위반일수 1일당 1,000,000원의 비율 로 계산한 돈을 지급하고, ④ 원고에게 170,000,000원 및 그 중 100,000,000원에 대하 여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터, 70,000,000원에 대하여는 이 사건 청구취 지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비 율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 청구취지와 같은 판결을 구한다. 이 유 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결문 제3면 [표]안 아래에서 4행의 괄호 부분을 “(이하 위 상가를 ‘이 사건 이전 점포’라고 하고, 위 약정을 ‘이 사건 약국 이전 특약’이라고 한다)”로 고치는 외에는, 제1심판결문 해당 부분(제1심판결문 제2면 - 3 - 아래에서 5행부터 제4면 7행까지의 “1.기초사실” 부분)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 본안 전 항변에 대한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결문 해당 부분(제1심판결문 제4면 11행부터 제5면 10행까지의 “가. 본안전 항변에 관한 판단” 부분)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 본안에 대한 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 가) 주위적 청구 피고는 ‘이 사건 이전 점포’로 이전하지 않은 채, ‘이 사건 점포’ 바로 인근에서 약국 운영을 계속함으로써 이 사건 약국 이전 특약을 불이행하였으므로, 위와 같은 채 무불이행을 이유로 이 사건 계약을 해제하고 원상회복으로 지급한 권리금의 반환을 구 한다(해제 주장). 뿐만 아니라 원고는 ‘이 사건 이전 점포’로 약국을 이전할 것이라는 피고의 기망에 의하여 또는 그와 같은 착오에 빠져 이 사건 계약을 체결하였으므로, 위와 같은 기망 또는 착오를 이유로 이 사건 계약을 취소하고 부당이득반환으로 지급 한 권리금의 반환을 구한다(취소 주장). 나) 예비적 청구 이 사건 계약은 상법상 영업양도에 해당하므로, 피고는 상법 제41조 제1항에 따른 경업금지의무를 부담한다. 그럼에도 피고는 이 사건 점포 인근에서 약국을 운영 함으로써 위 경업금지의무를 위반하였으므로, 위 경업금지의무 위반상태의 제거와 예 - 4 - 방 및 간접강제, 그 위반으로 인한 손해의 배상을 구한다. 아울러 이 사건 도로 개설 특약상의 완충지역에 펜스가 제거되어 통로가 개설되었으므로, 이 사건 도로 개설 특 약에 따른 약정금의 지급을 구한다. 2) 피고의 주장 가) 주위적 청구 이 사건 약국 이전 특약은 부수적 채무에 불과하여 그 위반은 이 사건 계약의 해제 사유에 해당하지 않을 뿐만 아니라, ‘이 사건 이전 점포’로 피고의 약국을 이전하 였으므로, 이 사건 약국 이전 특약을 불이행하지 않았고, 그에 관하여 원고를 기망하거 나 원고가 착오에 빠졌다고 볼 수 없다. 나) 예비적 청구 이 사건 계약은 상법상 영업양도에 해당하지 않으므로, 원고의 주장과 같은 경 업금지의무를 부담하지 않는다. 아울러 이 사건 도로 개설 특약상의 완충지역에 펜스 가 제거된 것만으로 도로가 개설된 것으로 볼 수 없다. 나. 판단 1) 주위적 청구에 대한 판단 먼저, 해제 주장에 대하여 본다. 가) 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무 가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경 우에는 계약을 해제할 수 없다. 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구 - 5 - 별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정 하되, 계약의 내용.목적.불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다 102301 판결 등 참조). 나) 위와 같은 법리에 따라 이 사건 약국 이전 특약이 이 사건 계약의 주된 채무 에 해당하는지 여부에 대하여 살피건대, 위 기초사실 및 앞서 든 증거들, 갑 제4, 7, 9, 14 내지 16호증의 각 기재나 영상, 당심 증인 ***의 증언에 변론 전체의 취지를 더하 여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 계약은 피고가 약국을 운영하던 이 사건 점포의 권리, 시설 등의 양도양수를 목적으로 하는 것이므로, 그 이행 과정에서 피고의 약국 이전이 당연히 예정되어 있는 점, ② 그럼에도 원고와 피고는 이 사건 계 약 체결 당시 피고의 약국을 ‘이 사건 점포’와 상당한 거리를 두고 있는 ‘이 사건 이전 점포’로 위치, 장소를 특정하여 이전하도록 하는 내용의 이 사건 약국 이전 특약을 별 도로 체결한 점, ③ 양도양수 대상인 이 사건 점포의 시설, 설비의 연식, 시세 등에 비 추어 볼 때, 원고가 피고에게 지급한 권리금에는 위와 같은 시설, 설비의 대가 외에도 이 사건 점포의 장소적 이점이나 피고의 이 사건 약국 이전 특약 이행의 대가 등도 포 함되어 있는 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 점포 소재지는 대학병원 인근으로서 사소 한 거리나 위치 차이 등에 따라 약국 매출에 상당한 영향을 미치는 지역으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 약국 이전 특약은 이 사건 계약의 목적 달성에 있어 필 요불가결할 뿐만 아니라 그러한 특약 없이는 원고가 이 사건 계약을 체결하지 않았을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무에 해당한다고 봄이 타당하다(따라서 이 사건 약국 - 6 - 이전 특약이 부수적 채무에 불과하여 그 위반은 이 사건 계약의 해제 사유가 되지 않 는다는 피고의 주장은 이유 없다). 다) 그러므로 나아가 피고가 이 사건 약국 이전 특약을 이행하였는지 여부에 대 하여 살피건대, 을 제5, 11호증의 각 기재, 제1심법원의 각 과세정보제출명령 회신결과 에 의하면, 피고가 이 사건 이전 점포에 약국 운영을 위한 인테리어 공사를 하고, 2018. 9. 17.경 이 사건 점포에서 운영하던 A대학약국의 소재지를 ‘이 사건 이전 점포’ 로 변경한 사실은 인정되나, 다른 한편으로 갑 제6, 7, 9호증, 을 제7, 8, 13, 14호증의 각 기재나 영상, 제1심법원의 각 과세정보제출명령 회신결과, 당심 증인 ***의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고의 약국을 ‘이 사건 점포’와 상당한 거리를 두고 있는 ‘이 사건 이전 점포’로 이전하도록 한 이 사건 약국 이전 특약의 내용, 제약회사 직원으로서 이 사건 계약 체결을 주선한 ***가 ‘이 사건 점포’ 바로 인근에서 피고의 약국 운영을 용인하는 조건으로는 이 사건 계약 체 결이나 주선이 불가능하였을 것이라는 취지로 증언하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 약국 이전 특약에는 상당한 기간 동안 ‘이 사건 점포’와 ‘이 사건 이전 점포’ 사이의 거리 이내의 인근에서의 피고의 약국 운영을 금지하는 취지도 포함되어 있다고 봄이 상당한 점, ② 그럼에도 피고는 A대학약국의 소재지를 ‘이 사건 이전 점포’로 변 경한 직후인 2018. 11. 23.경 ‘이 사건 이전 점포’를 사업장으로 하여 임대사업자등록 신청을 하고, 곧바로 ‘이 사건 이전 점포’를 제3자에게 약국으로 임대하여 운영하게 하 는 한편(피고의 2021. 1. 26.자 및 2022. 3. 16.자 준비서면), 2019. 1. 1.경부터는 ‘이 사건 점포’에서 약 5미터 떨어진 점포에서 상호만을 ****으로 변경하여 약국 운 영을 스스로 계속하고 있는 점, ③ 피고는 이 사건 계약 체결 이전에 이미 ‘이 사건 이 - 7 - 전 점포’ 건물의 소유권을 취득하였으므로, ‘이 사건 이전 점포’에서 약국을 계속 운영 하는 데 아무런 장애가 없었던 것으로 보임에도 앞서 본 바와 같이 ‘이 사건 이전 점 포’를 제3자에게 약국으로 임대하여 운영하게 하고, ‘이 사건 점포’ 바로 인근에서 약국 운영을 계속하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고는 이 사건 약국 이전 특약을 이행하 지 않았다고 봄이 타당하고, ‘이 사건 이전 점포’에 약국 운영을 위한 인테리어 공사를 하고, ‘이 사건 점포’에서 운영하던 A대학약국의 소재지를 ‘이 사건 이전 점포’로 변경 한 사실만을 가지고 사회통념상 피고가 이 사건 약국 이전 특약을 그 본지에 따라 이 행하였다고 볼 수 없다. 2) 소결론 따라서 이 사건 계약은 피고의 이 사건 약국 이전 특약 불이행을 이유로 이 사건 계약을 해제한다는 취지의 원고의 2020. 5. 26.자 준비서면이 피고에게 송달되었음이 기록상 분명한 2020. 5. 26. 적법하게 해제되었다고 할 것이므로, 피고는 그에 따른 원 상회복으로 위 권리금 250,000,000원 및 이에 대하여 그 지급일 이후로서 원고가 구하 는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2019. 3. 27.부터 이행의무의 존부 및 범위에 관 한 피고의 항쟁이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 7. 14.까지는 민법 소 정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 이율로 계산한 지연손해금의 지급 을 구하나, 채무자가 이행의무의 존재 여부와 범위를 다투어 제1심에서 받아들여졌다 면 비록 항소심에서 그 주장이 배척되더라도 그 주장은 타당한 근거가 있다고 할 수 있으므로, 그러한 경우에는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항에 따라 항소심 판 - 8 - 결 선고 시까지는 같은 조 제1항이 정한 지연손해금 이율을 적용할 수 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다72664 판결 등 참조)]. 한편 이와 같이 원고의 해제 주장을 받아들여 일부 지연손해금 청구를 제외한 나 머지 주위적 청구를 인용하는 이상, 원고가 선택적으로 내세우는 나머지 주위적 청구 주장(즉, 취소 주장) 및 예비적 청구에 대하여는 따로 판단하지 않는다. 4. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 피고에게 위 돈 의 지급을 명하며, 원고의 나머지 주위적 청구는 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사박준용 판사최희영 판사추경준